臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,141,20190320,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第141號
上 訴 人 張銘宏
即 被 告

選任辯護人 林宗儀律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度審訴字第942 號中華民國107 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度毒偵字第1499號）提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張銘宏前因施用毒品，初由臺灣高雄地方檢察署檢察官以101 年度毒偵字第2130號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，但未能完成戒癮治療，遂遭撤銷緩起訴處分並由臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101 年度審訴字第3359號判決有罪；

又於5 年內即民國101 年12月間再犯施用毒品罪，經高雄地院102 年度審訴字第703 號判決判處有期徒刑8 月確定。

詎其猶基於施用第一級毒品之犯意，於107 年6 月11日14時30分許，自行攜帶海洛因前往友人黃世豪位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式非法施用海洛因1 次。

又當日因黃世豪施用毒品過量昏迷（嗣經送醫急救無效死亡）而由張銘宏報警處理，且其在有偵查權限之機關發覺前，主動向到場員警供承前開施用毒品犯行，並帶同員警至所駕駛車牌號碼0000-00 號自小客車扣得施用剩餘海洛因2 包（均含包裝袋，驗餘淨重共計0.143公克），再徵得其同意採尿送驗，進而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分被告張銘宏涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，係法定刑為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，因其就被訴事實為有罪陳述，經審判長告知簡式審判程序要旨並聽取當事人意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第364條準用第273條之1第1項規定裁定進行簡式審判程序，故本件證據調查依法不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體部分一、認定有罪之理由㈠前揭事實，業有代號與真實姓名對照表（代號：湖107157）、尿液採驗同意書、檢體監管紀錄表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（警卷第35至37頁，偵卷第23頁），另扣得被告所有施用剩餘海洛因2包為證；

又上開毒品送請鑑定結果確含有第一級毒品海洛因成分（檢驗後淨重各為0.128 公克及0.015 公克），亦有卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可參（偵卷第32頁），復據被告於警偵及審判中均坦認不諱，足徵其自白核與事實相符，堪予採信。

㈡違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第2項、第23條第2項分別定有明文。

故依前述規定僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭決議同此意旨）。

又現行毒品危害防制條例對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。

而被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，嗣後5 年內再犯施用第一級或第二級毒品，因原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品危害防制條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴（或聲請簡易判決處刑），無再依同條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要（最高法院104 年度第2 次刑事庭決議參照）。

查被告前因施用毒品，經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣未完成戒癮治療，遂遭撤銷緩起訴處分並由高雄地院101 年度審訴字第3359號判決有罪；

又其於前開緩起訴處分撤銷後（以檢察機關公告撤銷緩起訴處分為基準日）5 年內即101 年12月間再犯施用毒品罪，經高雄地院102 年度審訴字第703 號判決判處有期徒刑8 月確定一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及前揭撤銷緩起訴處分書檢索資料（原審卷第89頁）在卷可查，是被告就初犯施用毒品之舉既選擇「緩起訴戒癮治療」且經撤銷緩起訴並由法院判決，又於5 年內再次施用毒品經論罪科刑，則其再犯本案自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項規定提起公訴，自屬合法。

㈢綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定第一級毒品，依法不得持有及施用。

核被告張銘宏所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

其施用前、後持有該等毒品（無從證明純質淨重已逾10公克以上）之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由⑴被告前因傷害案件，經高雄地院105 年度簡字第1284號及臺灣橋頭地方法院105 年度簡上字第296 號判決各判處有期徒刑3 月、4 月確定，嗣經裁定應執行有期徒刑6 月，於106 年11月28日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是其前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯。

再審酌被告先前所犯傷害罪雖與本案犯罪內涵暨行為類型迥異，但考量被告業因施用毒品多次經法院判決有罪並入監執行，猶再犯本件犯行，足見其戒絕毒品意志不堅；

另其所涉傷害案件甫於106 年11月28日執行完畢後，短期內再為本件犯行，足見其確有反覆實施犯罪傾向且對刑罰反應力薄弱之情事，自應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⑵又被告於員警尚未確知其本件施用毒品犯罪事實前，主動向員警坦承犯行並接受裁判一節，有被告警詢筆錄及員警職務報告附卷為憑（警卷第3 至7 、12頁），是其此舉堪認合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，併依同法第71條第1項規定先加後減之。

三、駁回上訴之說明㈠原審以被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段等規定（因應裁判書簡化而不再引用實體法條文），復審酌被告前因施用毒品經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣經撤銷緩起訴處分且法院判處罪刑確定，仍不思反省並積極戒絕毒品危害，足見戒毒意志不堅，復考量其犯罪後始終坦承犯行，及施用毒品係自戕行為，未對他人造成實害，兼衡被告自陳高職肄業、經濟狀況勉持、現擔任螺絲工廠作業員及領有身心障礙手冊等諸般情狀，量處有期徒刑8 月；

另就沒收部分說明扣案第一級毒品海洛因2 包（含包裝袋2 只，驗餘淨重共計0.143 公克）之包裝袋因與其內毒品難以析離，應視同毒品而併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至送驗耗損部分則因滅失而不另宣告沒收銷燬，經核已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由，認事用法均無違誤，且妥為審酌刑法第57條所列各款情狀採為論責基礎，量刑亦無任何偏重不當或違法之處。

從而被告暨辯護人徒以被告符合自首減刑要件、原審量處有期徒刑8月猶屬過重、請求改判得易科罰金之刑云云提起上訴，為無理由，應予駁回。

㈡此外，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，甫於108 年2 月22日經司法院釋字第775 號解釋認其中不分情節、基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件情形下，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障人身自由所為限制違反憲法罪刑相當暨比例原則，於此範圍內，有關機關應自公布日起2 年內依解釋意旨修正之，同時揭櫫修正前為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依解釋意旨裁量是否加重最低本刑。

次參酌最高法院47年台上字第1004號判例要旨，該條所謂加重本刑至2 分之1祇為最高度規定、而無最低度限制，法院於本刑2 分之1以下範圍如何加重本有自由裁量之權，茲依被告所涉毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪為例，法定刑為「處6 月以上5 年以下有期徒刑」，倘被告成立累犯並依法加重，法定刑即提升為「7 月以上（以「月」為加重單位）至7 年6 月以下」，兼以量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處刑罰種類暨輕重，法院自得於上述法定刑範圍內，綜合考量刑法第57條各類量刑事由決定適當之刑，更非必以法定最低刑度作為量刑起算標準。

是倘個案情節並無量處最低本刑且不符合刑法第59條所定要件，致生行為人所受刑罰超過其應負擔罪責之情形，尚不得任意指摘其量刑不當或執為撤銷事由。

承前所述，原審既審慎調查並在判決理由詳予論證，並考量刑法第57條各款所列情狀在先加後減後法定刑範圍（有期徒刑3 月又15日以上3 年9 月以下」內酌量科刑，諭知刑度（有期徒刑8 月）亦無失出，揆諸前揭說明，尚不因未及審酌釋字第775 號解釋意旨逕依刑法第47條第1項規定加重最低本刑而構成撤銷理由，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 20 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。