臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,160,20190328,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第160號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王建昌



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度審訴字第1221號，中華民國107 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度毒偵字第2426、2472號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實 及 理 由

一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告王建昌（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品共2 罪，均累犯，各處有期徒刑8 月，並為被告定應執行之刑為有期徒刑1 年1 月，認事用法及量刑（含定應執行刑）均無不當，應予維持，並補充被告於本院審理中之自白作為本案證據，及因而將被告2 次施用海洛因之時間點依序特定為「民國107 年6 月4 日晚間某時」、「同年月12日上午7 時許」外，其餘事實、證據及理由，均引用第一審判決書記載（詳如附件）。

二、程序事項之說明檢察官及被告於本院審理期日，就後引各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均同意有證據能力，且其等於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，已知其情，而未聲明異議，本院認卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

三、關於上訴意旨之說明及補充理由部分㈠檢察官上訴意旨略以：被告本案之2 次施用毒品犯行，均係在所犯前案假釋期間中犯之，足見前案之徒刑猶未執行完畢，原審認被告本案所犯2 罪均屬累犯而予加重其刑，顯非適法云云。

㈡經查：1.數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。

又二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。

倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議㈡、103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

準此，若某罪（下稱甲罪）於執行完畢後，再與他罪（下稱乙罪）合併定應執行之刑，並不影響甲罪於合併定應執行刑前業已執行完畢之認定，縱甲、乙罪嗣遭合併所定之應執行刑，於執行完畢前獲假釋，因假釋之時間點既顯在甲罪徒刑期滿後（註：依時間序本為1.甲罪執行完畢、2.甲、乙兩罪合併定應執行之刑、3.前述所定應執行刑經假釋），則假釋、甚或日後遭撤銷假釋之範圍，自僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，合先指明。

2.被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103 年度簡字第2634號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第1 案），且換發前該案指揮書所載執行期間本為「103 年10月2 日至104 年1 月1 日」；

再因施用毒品案件，經高雄地院以103 年度審訴字第788 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定（下稱第2 案），且換發前該案指揮書所載執行期間本為「104 年1 月2 日至105 年1 月1 日」；

另因搶奪案件，經高雄地院以103 年度訴字第675 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第3 案）、因施用毒品案件，經高雄地院以103 年度審訴字第1805號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第4 案）、因竊盜案件，經高雄地院以103 年度審易字第2606號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月確定（下稱第5 案）、因毒品案件，經高雄地院以104 年度審訴字第271 號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月（下稱第6 案）、因竊盜案件，經高雄地院以104 年度簡字第1426號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第7 案）；

嗣上述第1 至7 案經高雄地院於「105 年4 月8 日」，以105 年度聲字第1390號裁定應執行有期徒刑4 年8 月，執行檢察官俟該裁定確定乃換發執行期間為「103 年10月2 日至108 年3 月28日」之指揮書，惟被告於107 年1 月26日縮短刑期假釋付保護管束，嗣假釋遭撤銷現執行殘刑中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）執行指揮書電子檔紀錄各1 份在卷可參（原審卷第67至96頁），依諸首揭說明，前述第1 、2 案前分別已於104 年1 月1日、105 年1 月1 日執行完畢之事實，並不因該等案件再與前述第3 至7 案合併定應執行刑而更易，被告嗣於107 年1月26日經假釋、復再經撤銷假釋之範圍，均僅及於尚殘餘刑期之前述第3 至7 案徒刑，效力不及於前述第1 、2 案之徒刑。

而本案2 罪之犯罪時間點距前述第1 、2 案執行完畢之時間點，既均在5 年以內，足見被告於受徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，自為累犯無訛。

檢察官錯認被告於107 年1 月26日經假釋之範圍亦及於前述第1 、2 案致該2 案尚未執行完畢於先，再進而謂被告本案各罪均非「前受徒刑執行完畢5 年內再犯」，應不構成累犯，自不足採。

3.本院審酌據以認定本案各罪係屬累犯之前述第1 、2 案中，，乃有與本案同為施用毒品之案件（指前述第2 案），足徵被告對刑罰反應力薄弱，是原審因而依刑法第47條第1項規定，加重其刑，核無違誤。

另被告亦於本院審理中陳明；

對於原審依累犯規定對其加重其刑並無意見，其自始至終對原審判決均無不服而欲上訴之意等語（本院卷第42頁參照），併予指明。

㈢綜上，原審對被告本案所犯2 罪均論以累犯並各加重其刑，經核俱無任何違誤可言，檢察官首揭上訴意旨，並無理由，應予駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 莊珮吟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 林佳蓉
◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第10條第1項》
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度審訴字第1221號公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 王建昌 男 33歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○鎮區○○街00巷00號
（另案於法務部矯正署高雄第二監獄執行
中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2426號、第2472號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文
王建昌施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
應執行有期徒刑壹年壹月。

事 實
一、王建昌前於民國95年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年12月4 日執行完畢釋放，經臺灣高雄地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第7609號為不起訴處分確定。
復於上開觀察、勒戒執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以96年度東簡字第297 號判決判處有期徒刑6 月減為3 月確定。
詎其猶不知戒絕毒品，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107 年6 月5 日15時26分許採尿回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其位於高雄市○鎮區○○街00巷00號之住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
另基於施用第一級毒品之犯意，於107 年6 月12日10時30分許採尿回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間），在其上址住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。
嗣因其為受保護管束人，經臺灣高雄地方檢察署觀護人依法通知分別於107 年6 月5 日15時26分許、同年月12日10時30分許到場採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署觀護人報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、被告王建昌所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序。
又因改行簡式審判程序之故，依刑事訴訟法第159條第2項之規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院中坦承不諱（見本院卷第55至56頁、第63頁），並有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2 份、台灣檢驗科技股份有限公司107 年6 月20日、107 年6 月2 8 日濫用藥物檢驗報告各1 份在卷足憑（見107 年度毒偵字第2426號卷【下稱毒偵一卷】第2 至3 頁、107 年度毒偵字第2472號卷【下稱毒偵二卷】第2 至3 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。
從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪
（一）核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為，均為其
後施用之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所犯前開2
罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之加重減輕：
1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上
之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知
改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於
特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會
防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於
行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正
之目的為要。
而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應
有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯
係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後
定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯
規定之適用（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照）。
查本件被告前因竊盜案件，經本院以103 年度簡字第2634號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第1 案），再因施用毒品案件，經本院以103 年度審訴字第788 號判決分別判處有期徒刑8 月、4 月確定（下稱第2 案），再因
搶奪案件，經本院以103 年度訴字第675 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱第3 案），再因施用毒品案件，經本
院以103 年度審訴字第1805號判決判處有期徒刑8 月確定（下稱第4 案），又因竊盜案件，經本院以103 年度審易字第2606號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月確定（下稱第5 案），再因毒品案件，經本院以104 年度審訴字第271 號判決判處有期徒刑8 月、8 月，應執行有期徒刑1 年
3 月（下稱第6 案），復因竊盜案件，經本院以104 年度簡字第1426號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第7 案），上開第1 至7 案經本院於105 年4 月8 日以105 年度聲字第1390號裁定應執行有期徒刑4 年8 月確定，惟第1 案、第2 案分別於104 年1 月1 日、105 年1 月1 日執行完畢，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地
方檢察署（下稱高雄地檢署）執行指揮書電子檔紀錄各1
份在卷可參（見本院卷第67至96頁），依據前揭說明，自不因嗣後定其執行刑而影響第1 、2 案均已執行完畢之事
實，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本
案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.又被告係於尿液檢驗結果出爐後始於本院中坦承施用海洛因犯行，此有報告日期為107 年6 月20日、107 年6 月28日之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 高雄檢
驗報告各1 份及被告之107 年12月5 日準備程序筆錄在卷足稽（見毒偵一卷第3 頁、毒偵二第3 頁、本院卷第55至56頁），故被告於本院審理中坦認犯行僅屬犯罪經發覺後之自白，而非自首，被告所犯上開2 罪均無從依刑法第62條規定減輕其刑。
四、爰審酌被告前經觀察、勒戒及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品，應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人。
復衡酌被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑4 月至8月不等；
兼衡其智識程度為國中畢業（見本院卷第4 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯犯罪時間接近，犯罪手法相同，侵害法益之種類相同，應對個別法益侵害之加重效應不大，因此，考量刑罰手段相當性原則，並綜合上開各顯在性之客觀情狀判斷，就被告所犯上開2 罪，定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林永富提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日
刑事第五庭 法 官 葉逸如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 107 年 12 月 20 日

書記官 劉企萍
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。