臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,108,上訴,53,20190321,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第53號
上 訴 人
即 被 告 陳嘉峯


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第972 號，中華民國107 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度毒偵字第2507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳嘉峯前於民國90年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，而於91年3 月7 日出戒治所，嗣於同年9 月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，案經檢察官為不起訴處分確定。

復於96年8 月間，因施用毒品案件，經同院以99年度訴字第1360號判決判處有期徒刑10月確定。

另因施用毒品案件，分經同院以①101 年度訴字第656號判決判處有期徒刑8 月確定；

②101 年度訴字第971 號判決判處有期徒刑1 年確定；

③102 年度訴字第394 號判決判處有期徒刑10月確定，上開①②部分經同院裁定定應執行有期徒刑1 年7 月確定，與③部分接續執行，於103 年11月4日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，於104 年5 月28日保護管束期滿未撤銷假釋，其餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。

又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107 年8 月21日下午3 時許，在屏東縣萬巒鄉永康路段之公墓旁，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於同日下午3 時10分許，在上開地點為警盤查，並扣得施用海洛因所用之針筒1 支、殘渣袋1 個，復經警採尿送驗，檢出海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，始知悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上訴人即被告陳嘉峯於上開時、地，施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱，且警方採取被告尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈海洛因、嗎啡之陽性反應，亦有該公司107 年9 月14日KH/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵卷第47頁），復扣有針筒1 支、殘渣袋1 個足資佐證。

而扣案之針筒及殘渣袋，各經警方以簡易快速篩檢試劑檢測，確均呈海洛因之陽性反應，有警卷所附之檢驗報告單在卷可參，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，其施用第一級毒品之事實堪以認定。

二、被告前於90年間因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於91年3 月7 日出戒治所，於同年9 月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，經檢察官為不起訴處分確定。

復於96年8 月間，因施用毒品案件，再經原法院以99年度訴字第1360號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告上述施用第一級毒品犯行，自應依法論科。

三、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有、施用。

核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用前後持有毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

又依司法院釋字第775 號解釋意旨，本院審酌被告上述多次毒品等犯行，均經執行完畢，仍不知悔改，顯對刑罰反應力薄弱，且再犯本案施用第一級毒品，足認無悔改之意，為使其知所警愓，確實戒絕毒品，本院認仍依刑法第47條第1項之規定，加重其刑為宜（原審未及審酌上情）。

四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，並審酌被告除上述構成累犯之犯罪紀錄外，尚有多次施用毒品、竊盜、毀損等前科之素行，有上述前科表可憑，素行不佳、且甫於106 年間因施用毒品案件，經原法院以106年度訴字第447 號判決判處有期徒刑7 月，於107 年8 月1日執行完畢，竟即於同月再為本案施用毒品犯行，足見其陷毒癮之深，短期之監禁無助於使其戒除毒癮並遵守法治、但犯後始終坦承犯行，且其施用毒品在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為等一切情狀，量處有期徒刑壹年陸月；

並說明：扣案之殘渣袋1 個，為被告犯本案施用第一級毒品海洛因所剩餘，扣案之注射針筒亦為其所有，且為犯本案所用，均經被告當庭供承明確（原審卷第123 頁）。

且該等扣案物經警以簡易試劑檢驗結果均呈海洛因陽性反應，有前引毒品初步檢驗報告單可憑，足見該殘渣袋及注射針筒均已與第一級毒品海洛因難以析離，而應視為本案查獲之第一級毒品，同依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，無無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。

中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 陳明富
法 官 王憲義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 3 月 21 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。