臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,337,20200813,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第337號
上 訴 人
即 被 告 黃明華



謝宗熹


上列上訴人等因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審易字第1052號，中華民國109 年4 月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第7684號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

黃明華緩刑貳年。

事 實

一、黃明華於民國108 年5 月25日（起訴書誤載為24日，逕予更正）12時29分許，騎乘其所有車牌號碼000-000 號之普通重型機車搭載謝宗熹，行經高雄市○○區○○路000 弄00號之「達璣企業有限公司」（登記負責人：蘇春木，下稱達璣公司）時，見四下無人，竟共同意圖為自己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，由黃明華在外把風接應，謝宗熹則翻越圍牆侵入無人居住之達璣公司廠房內，徒手竊取大型馬達空殼3 座（價值合計新臺幣《下同》8,000 元），得手後隨即騎車離開現場，並將上開3 座馬達空殼變賣得款500 元後平分花用完畢。

嗣達璣公司發現遭竊而報警處理，經警調閱監視器畫面察看，始循線查悉上情。

二、案經達璣公司訴由高雄市政府警察局仁武分局報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告黃明華（下稱被告黃明華）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第102 頁）；

上訴人即被告謝宗熹（下稱被告謝宗熹）經本院合法傳喚未到庭，惟其於原審已認罪，且上訴於本院時上訴狀內亦僅主張原審未予宣告緩刑，並未指摘原判決有關採證上之問題，應認對於證據能力並不爭執，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告黃明華、謝宗熹於原審坦承不諱（見原審卷第88、256 頁），被告黃明華於本院亦坦承不諱（見本院卷第102 頁），核與證人蘇春木於警詢時所證述之情節相符（見警卷第9 至10頁），並有系爭機車之車籍資料、現場監視器光碟暨翻拍照片、達璣公司登記資料等件在卷可稽（見警卷第57至62、64頁、偵卷第75頁及第83頁），足認被告2 人上開任意性自白確與事實相符，可堪採為認定事實之依據。

㈡刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件；

所謂「牆垣」，係指圍繞房屋或其庭院土地上之圍牆。

本案被告謝宗熹係於前揭時地攀爬翻越圍牆入內行竊一節，業據其自承歷歷（見偵卷第73頁），則被告謝宗熹此舉已足使前開公司廠房之圍牆喪失防閑作用，揆諸前揭說明自已符合「踰越牆垣」之加重要件無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定。

三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告2 人為本案犯行後，刑法第321條第1項之竊盜罪，業於108 年5 月29日修正，並於同年5月31日施行，其將修正前「犯竊盜罪」修改為「犯前條第一項、第二項之罪」，且就法定刑部分，由修正前「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修改為「處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告2 人較為有利，是渠等本件犯行應適用修正前刑法第321條第1項之規定論處，合先敘明。

㈡核被告2 人所為，均係犯修正前刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪。

被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告謝宗熹前因竊盜及施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）分別以101 年度易字第183 號、101 年度審訴字第499 、1036、1393號判決處有期徒刑7 月、9 月、8 月、4 月、9 月、9 月、4 月、4 月確定，上開各罪嗣經高雄地院以101 年度聲字第3727號裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定（下稱第一案，刑期起算日為101 年5 月25日，執畢日期為105 年6 月22日）；

復因施用毒品案件，經高雄地院以101 年度審訴字第3545號判決處有期徒刑9 月確定（下稱第二案，刑期起算日為105 年6 月23日，執畢日期為106年3 月22日）；

另因施用毒品案件，分經原審法院以106 年度審訴字第139 、715 號判決處有期徒刑9 月、9 月確定，上開2 罪嗣經原審法院以107 年度聲字第679 號裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定（下稱第三案）。

上開第一、二案經接續執行，於105 年4 月8 日縮短刑期假釋出監，嗣因假釋遭撤銷而應執行殘刑7 月26日，並與第三案接續執行，而於108 年2 月28日縮刑期滿執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，是被告謝宗熹於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項累犯之規定，復考量其上開所為構成累犯之部分犯行亦為與本件相同之竊盜罪，而被告謝宗熹明知於此，卻於上開累犯之罪刑甫執畢不到3 月即再為本案竊盜之犯行，堪認其主觀上不無有特別惡性之存在，益見刑罰之反應力未見明顯成效，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審認被告2 人犯罪事證明確，因而適用前開規定及說明，審酌被告2 人犯後能坦承犯行，態度尚可，且已與達璣公司成立調解賠償8,000 元完畢，有調解筆錄及公務電話紀錄等件存卷可徵（見原審卷第111 、249 、309 頁），已減輕達璣公司所受損失，可認有悔意、達璣公司事後具狀請求從輕量刑之意見，有刑事陳述狀可參（見原審卷第311 頁），兼衡被告黃明華自陳高職畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況及目前從事車床工作；

被告謝宗熹自陳國中畢業之智識程度、貧寒之家庭經濟狀況及目前從事粗工等一切情狀，就被告謝宗熹部分量處有期徒刑7 月；

就被告黃明華部分量處有期徒刑6 月，並諭知如易科罰金以新台幣1,000 元折算1 日，就沒收部分敘明：被告2 人竊得之物品業經變賣得款500元並朋分花用完畢，此據渠等自承在卷（見警卷第3 、7 頁），本應依法於被告2 人之罪刑項下各宣告沒收250 元，然其等嗣後業與告訴人成立調解並賠償8,000 元完畢一事，已如前述，應認已足以剝奪其等之犯罪所得，本件若再依諭知沒收或追徵此部分之犯罪所得，將使被告2 人面臨雙重追償之不利益而有過苛之虞，故就上開犯罪所得，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

經核原判決已敘述其認定被告2 人犯罪事實所憑之證據、理由，量刑亦依刑法第57條所列各款為審酌，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

五、被告謝宗熹上訴意旨指摘原判決未同時宣告緩刑，顯然不當云云。

惟被告謝宗熹所犯係加重竊盜罪，其法定最低本刑為有期徒刑6 月，因係累犯，已不合緩刑之要件，且原審依累犯之規定加重其刑，亦僅加重1 個月，難謂有何不當，執以指摘，為無理由，應予駁回。

六、被告黃明華前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告黃明華前案紀錄表附卷可稽，犯後已與告訴人達璣公司成立調解及賠償損害，告訴人達璣公司代表人亦建請從輕量刑或宣告緩刑（見原審卷第109 頁），本院審酌上情，認被告黃明華經此偵審程序，當足生警惕，所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2 年。

七、被告謝宗熹經本院合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述意見，由檢察官一造辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條第1項第2款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。