臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,569,20200827,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第569號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王友明





選任辯護人 林石猛律師
王朝震律師
陳建宏律師
上 訴 人
即 被 告 謝慶奮



選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第678號，中華民國109年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第791號、108年度偵緝字第632號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○部分，撤銷。

甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月，緩刑伍年，應履行附表三所示之和解條件，並應接受法治教育課程伍場次，緩刑期間付保護管束。

其他上訴（即庚○○部分）駁回。

事 實

一、庚○○、甲○○及綽號「阿龍」之黃○○（未據起訴，以下均稱「阿龍」），共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，先由庚○○於民國105 年1 月間將甲○○介紹予己○○○認識，表示甲○○欲購買高雄市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地），甲○○則依庚○○指示，其後於同年2 月間，向己○○○佯稱其於大陸地區做生意，欲返鄉購置土地而有資金需求，向己○○○借款新臺幣（下同）2370萬元，並表示願支付2%之月息、2 個月後還款云云，己○○○則告知必須將系爭土地設定抵押權以為擔保等語。

嗣於105 年3 月25日某時許，甲○○自「阿龍」處取得由不詳之人偽造之「高雄市政府地政局大寮地政事務所104 寮資字第002367號他項權利證明書」之公文書（登記日期：中華民國105 年3 月34日。

發狀日期：中華民國105 年03月24日。

證明書字號：104 寮資字第002367號，內容為：設定義務人甲○○將系爭土地設定普通抵押權予己○○○，擔保己○○○之債權2800萬元，並蓋有經偽造之「高雄市政府地政局大寮地政事務所印」及「主任黃○○」之公印文各1 枚，下稱系爭偽造公文書）1 紙與己○○○而行使之，以擔保上開債務，己○○○信以為真，再將此訊息告知戊○○、乙○○○、丙○○，致上開4 人均陷於錯誤，於同日分別匯款如附表一所示合計2370萬元至甲○○所申設之中華郵政股份有限公司高雄站前郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）中，由庚○○於如附表二「庚○○撥號時間」欄所示之時間，分別撥打電話予各該郵局，確認有足夠現金以供提領後，復告知「阿龍」應至何處提領，甲○○旋依庚○○及「阿龍」之指示，於附表二所示時間、地點駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載「阿龍」前往附表二所示之郵局，以臨櫃填單及卡片提款之方式，將上開款項提領一空，得款後再將款項悉數交付「阿龍」及庚○○，甲○○並因此獲得20萬元之報酬，足生損害於黃○○及地政機關對地籍管理之正確性。

嗣己○○○、丙○○、戊○○、乙○○○等人調閱系爭土地之異動索引，發覺系爭土地自始未曾過戶給甲○○，更未設定抵押權給己○○○，且於同年3 月30日移轉登記予洪世忠等情，始悉受騙。

二、案經己○○○（已歿）、丙○○、戊○○、乙○○○告訴及臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又在警詢所為之陳述，以「具有較可信之特別情況」（同法第159條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（同法第159條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，方得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

本院審酌證人甲○○已於原審及本院到庭並具結後接受檢察官及被告庚○○及其辯護人等之詰問，其證述較之其於警詢中未經具結之證言更為詳實，認其前此之證言欠缺使用之必要性，且被告庚○○及其辯護人並爭執其證據能力，因此認為無證據能力。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分（證人甲○○警詢陳述除外，不引用），均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告甲○○及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力，被告庚○○及其辯護人除對證人甲○○之警詢陳述爭執證據能力外，其餘均明示同意有證據能力（見本院卷第150 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌被告甲○○警詢陳述以外之證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）於本院審理中就前揭犯行坦承不諱（見本院卷第259 頁）。

上訴人即被告庚○○（下稱被告庚○○）固坦承其於105 年間介紹被告甲○○予告訴人己○○○認識，並告知被告甲○○欲向其購買系爭土地之情，惟矢口否認有何詐欺取財等犯行，於原審辯稱:當時「阿龍」是介紹被告甲○○來跟我買系爭土地（即承認有「阿龍」之人），系爭土地本來就是我的，當時我要跟告訴人己○○○借錢，告訴人己○○○要求我掛他名下，我介紹被告甲○○與告訴人己○○○認識是在丁○○代書事務所，因為被告甲○○看到系爭土地上面有設定，他要確認設定人跟所有權人是否相同，但後來我沒有將系爭土地賣給被告甲○○，我是經過告訴人己○○○的告知才知道被告甲○○去跟告訴人己○○○借錢的事情。

於本院辯稱：被告甲○○稱其涉犯本案係由綽號「阿龍」之男子介紹其與被告庚○○認識，惟遍觀全卷，甲○○於歷次偵審筆錄，皆係供稱不知悉綽號「阿龍」男子之姓名、地址、連絡方式等個人資料，憑此即著實令人質疑甲○○於歷次偵審所為之供述是否確屬事實？是否確有其所供稱之綽號「阿龍」男子之存在？被告二人間於105年3月25日、105年3月26日期間，皆無相互連絡之通聯記錄，甚至自始至終即沒有相互通聯之事實，被告要如何參與犯罪。

卷內查無所謂「阿龍」與共同被告甲○○之連絡通聯記錄，被告甲○○並非係經綽號「阿龍」之男子以電話方式指示其與告訴人己○○○連絡，暨指示其與告訴人己○○○相約於大寮區地政事務所見面，而係其於案發日即105年3月25日上午9時許即自行與告訴人己○○○連絡，更可證實共同被告甲○○之供述，實與卷證資料之「物證」不符，其所為之供述，自難能採信云云。

惟查：

（一）被告庚○○於105 年1 月間某日向告訴人己○○○稱被告甲○○欲購買系爭土地而介紹2 人相識，被告甲○○則於同年2 月間，向告訴人己○○○佯稱其於大陸地區做生意，欲返鄉購置土地而有資金需求，向告訴人己○○○借款，並表示願支付2%之月息、2 個月後還款云云，告訴人己○○○則告知必須將系爭土地設定抵押權以為擔保等語。

嗣於105 年3 月25日，甲○○將系爭偽造公文書交與己○○○而行使之，以擔保上開債務，己○○○信以為真，再將此訊息告知戊○○、乙○○○、丙○○，致上開4 人於同日分別匯款如附表一所示合計2370萬元至甲○○所申設之郵局帳戶中；

庚○○於如附表二「庚○○撥號時間」欄所示之時間，分別撥打電話予如附表二所示之郵局；

甲○○於附表二所示時間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，以臨櫃填單及卡片提款之方式，將上開款項提領一空；

系爭土地於105年3月28日辦理移轉登記予洪世忠等情，業據被告2人於偵查、原審及本院審理中供承不諱（見臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝字第682號卷【下稱偵五卷】第41頁至第42頁、第55頁至第57頁、審訴卷第89頁至第112頁、第243頁至第255頁、訴字卷第61頁至第63頁、臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第791號卷【下稱偵三卷】第91頁至第93頁、第169頁至第171頁、第185頁至第187頁、108年度審訴字第1036號卷【下稱審訴卷】第265頁至第267頁、訴字卷第51頁至第53頁、本院卷第143頁），核與告訴人己○○○、戊○○、乙○○○、丙○○於警詢及偵查中之證述相符（見臺灣高雄地方檢察署105年度他字第3634號卷【下稱他一卷】第54頁至第61頁、第105頁背面至第106頁背面、第109頁至背面、第112頁至背面、第114頁至背面、第133頁至第137頁），並有告訴人丙○○、戊○○105年4月26日刑事告訴暨保全證據聲請狀所附偽造之他項權利證明書影本（見他一卷第16頁）、告訴人丙○○、戊○○105年4月26日刑事告訴暨保全證據聲請狀所附告訴人己○○○手稿影本（見他一卷第31頁）、高雄市政府地政局大寮地政事務所105年5月3日高市地寮登字第10570417000號函暨高雄市○○區○○段000地號土地異動索引（見他一卷第40頁至第49頁）、中華郵政股份有限公司高雄郵局105年5月11日高營字第1051801132號函暨帳號00000000000000號帳戶交易明細、提款單（見他一卷第93頁至第102頁）、高雄市政府地政局大寮地政事務所105年4月29日高市地寮登字第10570400100號函（見他一卷第116頁至第117頁）、車牌號碼000-0000號汽車之公路監理電子閘門車號查詢汽車車籍（見他一卷第122頁）、高雄市政府地政局大寮地政事務所108年3月11日高市地寮登字第10870181100號函暨本市○○區○○段000地號土地異動索引資料、土地建物異動清冊（見偵三卷第137頁至第161頁）、105年寮地字第008720號土地登記申請案資料（見審訴卷第117頁至第120頁）、高雄市社東郵局之監視器錄影畫面翻拍照片（見審訴卷第181頁至第183頁）、高雄市新興郵局之監視器錄影畫面翻拍照片2張（見審訴卷第184頁）、高雄市鳳山新富郵局之監視器錄影畫面翻拍照片2張（見審訴卷第185頁）、高雄市鹽埕郵局之監視器錄影畫面翻拍照片2張（見審訴卷第186頁）、高雄市籬仔內郵局之監視器錄影畫面翻拍照片2張（見審訴卷第187頁）、被告甲○○行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單（見臺灣高雄地方檢察署105年度他字第7228號卷【下稱他二卷】第21頁）、被告甲○○郵局帳戶交易明細（見審訴卷第143頁至第145頁、第177頁至第179頁）、被告庚○○之行動電話門號0000000000於105年3月25日雙向通聯紀錄（見他二卷第14頁至第15頁背面）、被告庚○○之行動電話門號0000000000於105年3月26日雙向通聯紀錄（見他二卷第16頁）、被告庚○○之行動電話門號0000000000通聯調閱查詢單（見他二卷第20頁）、105年3月25日面額870萬之郵局匯款單（見臺灣高雄地方檢察署105年度他字第3634號卷【下稱他一卷】第76頁）、告訴人丙○○、戊○○105年4月26日刑事告訴暨保全證據聲請狀所附郵局匯款單（見他一卷第14頁）、證人戊○○郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面（見他一卷第89頁）、告訴人戊○○105年6月24日刑事陳報狀所附郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面、內頁（見他一卷第144頁至第145頁）、105年3月25日面額400萬之郵局匯款單（見他一卷第77頁）、告訴人乙○○○郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面（見他一卷第88頁）、告訴人乙○○○郵局帳號00000000000000號帳戶存摺封面、內頁（見他一卷第153頁）、告訴人丙○○、戊○○105年4月26日刑事告訴暨保全證據聲請狀所附彰化銀行匯款回條聯（見他一卷第15頁）、告訴人丙○○彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面（見他一卷第82頁）在卷可稽，足見被告2人上開供述與事實相符，此部分之事實，首堪認定。

（二）被告甲○○於原審審理中供稱：我從事派遣工，月收入約2 萬元，本案我只是幫被告庚○○當人頭去跟告訴人己○○○借錢等語（見訴字卷第51頁、第257 頁），可知被告甲○○明知自身並無還款能力，卻仍向告訴人己○○○佯稱其於大陸地區經商而有一定經濟能力，輔以被告庚○○將被告甲○○介紹予告訴人己○○○，並表示其欲購買價額達上千萬之系爭土地等情，使告訴人己○○○誤信被告甲○○有一定還款能力，而同意貸與款項之情，應堪認定，是被告甲○○、庚○○有詐欺之犯意聯絡、行為分擔甚明。

又告訴人己○○○於調詢中證稱：於105 年2 月間，被告甲○○數度邀約我見面，並表示他確實有意購買上述土地，但因為他在大陸從事生意，資金需要再1 、2 個月的時間才能夠匯回臺灣，所以他有意向我調借2,370 萬元，借款期限約為2 個月，且他願意支付2 % 的利息給我，我當時回應表示，我也必須等到被告庚○○將先前地主曾○○○向我借的款項償還後，我才有資金能夠借他，此外，我心想借款期限不長，所以我便要求被告甲○○在購買上述土地後，必須另外設定抵押權給我，以作為我的債權擔保等語（見他一卷第105 頁背面），是告訴人己○○○於同意貸與被告甲○○款項之時，尚向被告甲○○表示需將系爭土地設定足額抵押權與告訴人己○○○，以為借款之擔保，則若被告庚○○、「阿龍」果真將系爭土地設定抵押權予告訴人己○○○，又何須大費周章要求由並無還款能力之被告甲○○出面向告訴人己○○○借款以為「人頭」？再者，被告2 人均坦承係因系爭土地買賣事宜方認識彼此，且相識不久後被告庚○○即介紹被告甲○○與告訴人己○○○認識，參諸我國土地登記制度係以書面及登記為要件，土地所有權人可自由處分該土地，則以被告2人相識未久、結識未深之關係，系爭土地價值又高達上千萬，縱使僅係需要「人頭」以為借款之方法，殊難想像具有一般智識能力之人願意甘冒土地遭侵吞之風險，將自身所有之土地登記予並不相熟之人。

此外，被告甲○○於本院自承：「（問: 你承認你當人頭出來跟己○○○說你要買土地要借錢，拿他項權利證明書給她，這樣就可以賺20萬元，難道你不會覺得有問題嗎？）當時我心裡是懷疑有問題，但有20萬元可以賺我就配合了」等語（見本院卷第259 頁），是被告甲○○既可預見「阿龍」所交付之系爭偽造公文書並非真正，惟其為賺取20萬元之酬勞，仍持之交付告訴人己○○○，並因而取得款項，是其具有行使偽造公文書及詐欺之犯意甚明。

（三）被告庚○○雖以前詞置辯，然證人即共同被告甲○○於原審證述：於105 年間，「阿龍」說要介紹被告庚○○給我認識，因為土地買賣的關係要請我當人頭，說是正常的買賣，叫我做人頭可以賺一點傭金，我將影印的身分證交給被告庚○○，被告庚○○帶我去土地代書事務所介紹我給告訴人己○○○認識，被告庚○○跟告訴人己○○○說我可能會跟他買土地，後來走出土地代書事務所後，被告庚○○在車上跟我說他想要跟告訴人己○○○多借一些錢，所以系爭土地辦過戶給我，叫我當人頭，之後被告庚○○要我去聯絡告訴人己○○○商談借款之事，我跟告訴人己○○○說我在大陸地區做生意，要購買土地，告訴人己○○○問我要買系爭土地還差多少錢，我說還差2500萬元，問告訴人己○○○是否願意借我，告訴人己○○○表示可以，但要先扣利息。

系爭偽造公文書是「阿龍」在大寮地政事務所的前面交給我，叫我拿這張資料進去找地政事務所的人員要一張公文封放到裡面，我再去找告訴人己○○○，將系爭偽造公文書交給告訴人己○○○，我離開以後就跟「阿龍」約在鳳山國中對面的郵局見面，後來我開車載「阿龍」去提領款項，被告庚○○會打電話來跟「阿龍」說要到哪家郵局領多少錢，最後一筆60萬元領完之後，被告庚○○就上我的車，之後被告庚○○就跟「阿龍」一起把錢提下去。

報酬20萬元是我先提領3 萬元，被告庚○○跟「阿龍」只交給我10萬元現金，後來我再去提領7 萬元，我平時的工作是派遣工，「阿龍」也知道等語（見訴字卷第186 頁至第206 頁、第257 頁），佐以被告甲○○於附表二編號4 至11所示之時間、地點提領大額款項前，被告庚○○均曾於附表二編號4 至11「庚○○撥號時間」欄所示之時間撥打電話予各該郵局，且105 年3 月25日、26日均為如此，此有被告庚○○之行動電話門號0000000000於105 年3 月25日、26日雙向通聯紀錄在卷可稽（見他二卷第14頁至第16頁），而被告庚○○均未就此提出合理之解釋，堪認被告庚○○確如被告甲○○上開證述所言，為確認各該郵局是否有足額現金可供提領，而事先撥打電話予各該郵局，再指示「阿龍」與被告甲○○至各該郵局提領款項甚明。

足證被告庚○○與被告甲○○、「阿龍」間，就本案之詐欺、行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，可以認定。

（四）再證人即之前辦理土地抵押而與告訴人己○○○、被告庚○○熟識之代書丁○○證述：「（問: 庚○○、甲○○、己○○○有到你的事務所三個人一直講話？）我不能確定那個人是否是甲○○，但確實有來過。

大部分是庚○○在講話，我事務所的椅子是L 型，己○○○跟庚○○坐一邊講話，另一個人是坐在另外一邊。

是庚○○介紹那個人跟己○○○認識」等語（見本院卷第232 、239 頁），核與證人即被告甲○○證述：「我曾經跟庚○○、己○○○到丁○○代書事務所一次。

（問: 為何去代書事務所？）我不知道，庚○○約我去那邊，他就說介紹己○○○給我認識。

那天去代書事務所是做什麼，我不曉得，我單獨坐一邊，庚○○跟己○○○坐在另外一邊，我不曉得她們在講什麼，因為我沒有在聽」（見本院卷第234 頁）等語、證人己○○○證述：「約於104 年12月、105 年1 月間，庚○○邀約我到丁○○代書辦公室，並介紹甲○○給我認識，當時庚○○表示甲○○有意要購買上述高雄市○○區○○段000000000 地號的土地，我當場回應表示只要庚○○將我與丙○○的2,400 萬元借款及利息繳付完畢，我也會依約無條件配合地主出售、過戶上述土地」等語相符（見他一卷第105 頁），被告甲○○確實為被告庚○○找來之人頭，亦可認定。

（五）另綽號「阿龍」之黃○○確實為被告庚○○於本案中之共同行為人一節，除據證人即被告甲○○於原審證述如上（見上述㈢）外，被告甲○○另於本院證述：「（問: 之前你說是阿龍介紹庚○○給你認識，你跟阿龍都用什麼方式聯絡？）之前都是打電話，但他的電話常常換，他都是使用外籍移工的易付卡，就是俗稱王八機。

105 年3 月25日、26日，那二天阿龍都在我旁邊，所以我印象中我沒有打電話給他。

我在地檢說開庭的時候，庚○○帶著阿龍給我施壓，要影響我的陳述，那位阿龍就是介紹庚○○給我認識、陪我去領錢的阿龍。

（問: 提示偵三卷193-225 頁，哪位是阿龍？）第211 頁下方照片黑色褲子、淺色上衣的是庚○○，215 頁上方及下方照片穿著灰色上衣、黑色褲子的人是阿龍。

（問: 提示審訴卷第191 、192 頁，可以指認照片上的人是誰？）第191 、192 頁戴眼鏡的是庚○○、192 頁上方左邊之人是阿龍，就是介紹我們認識、陪我領錢及去地檢給我壓力的阿龍」等語（見本院卷第235-236頁），證人丁○○亦證述：「（問: 是否有綽號阿龍的男子？）有，我有看過幾次，他都跟在庚○○旁邊」（見本院卷第229 頁）等語，並有證人甲○○於高雄地方檢察署應訊時，庭外監視器翻拍照片、被告庚○○與阿龍至ATM 存款照片在卷可證（見偵三卷193-225 頁、審訴卷第191 、192 頁），被告庚○○亦自承：「（問: 陪你去中國信託操作提款機存款的人，105 年3 月25、26日存了1099萬8 千元，黃○○是否就是阿龍？）黃○○就是阿龍沒有錯，也是上開時間陪我去存款的人沒錯。

這個阿龍也是介紹甲○○給我認識的人」等語（見本院卷第259-260 頁）。

更可證被告庚○○前揭上訴意旨所稱，查無阿龍與被告甲○○通聯記錄，可證無阿龍之人存在云云，顯屬虛偽。

再衡以證人即共同被告甲○○與被告庚○○間未有重大仇恨，並經法官、檢察官告以偽證罪之法律效果後，透過具結程序擔保其證言之可信性，實無甘冒偽證重罪風險而設詞誣陷被告庚○○之理，是被告庚○○上開犯行，應堪認定。

又被告甲○○於於偵查、原審及本院審理中之歷次陳述，就細節部分雖有不符之處，惟按人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，則該證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，尚不得因其證述之細節略有不同或記憶有所不清，即認其證言不足為採。

（六）按犯罪之行為，係指發生刑法效果之意思活動而言；自其發展過程觀之，乃先有動機，而後決定犯意，進而預備、著手及實行。

次按犯罪型態有一人單獨為之者，有二人以上為之者；

依行為時刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，其參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

至於以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理所稱之「共謀共同正犯」。

又94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在。

故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地形成一個犯罪行為（最高法院96年度台上字第1271號判決要旨參照）。

查被告庚○○、「阿龍」既對本件詐欺、行使偽造公文書犯行，先由「阿龍」將被告甲○○引薦予被告庚○○，被告庚○○將被告甲○○介紹與告訴人己○○○，並表示被告甲○○欲購買系爭土地以表彰其有一定經濟能力，更於告訴人4 人將款項匯入郵局帳戶後，一一撥打郵局之電話確認是否有足額款項可供提領，再指示「阿龍」與被告甲○○前往提領大筆款項等情，業據本院認定如前，足見被告庚○○對於本案之犯罪過程知之甚詳，則其對於本案犯罪事實所涉及之詐欺、行使偽造公文書犯行，並無不知之理，僅係實際實施犯行者係被告甲○○，而未由被告庚○○親自下手為構成要件行為而已，然被告庚○○確已有以自己共同犯罪之意思，事先同謀而僅由被告甲○○實行犯罪構成要件之行為，因而被告庚○○雖未下手實行，揆諸前開說明，被告庚○○亦應論以共同正犯。

（七）至被告甲○○雖稱其係向告訴人己○○○借款2500萬元，係因預扣利息之故，告訴人4 人方僅匯入2370萬元等語，然告訴人己○○○於警詢中證稱被告甲○○係向其借款2370萬元等語（見他一卷第105 頁背面），且告訴人4 人所實際匯入之款項亦為2370萬元（即如附表一所示），卷內復查無其他證據可為被告甲○○前開供述之補強證據，是依「罪證有疑，利歸被告」原則，爰認定被告甲○○係向告訴人己○○○借款2370萬元。

綜上，本件事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，俱應予依法論科。

二、論罪科刑

（一）核被告庚○○、甲○○2 人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

被告2 人、「阿龍」以一行為觸犯行使偽造公文書罪、三人以上共同詐欺取財罪，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

又被告甲○○係向告訴人己○○○佯稱借款2370萬元，再經告訴人己○○○轉告告訴人丙○○、戊○○、乙○○○，經告訴人4 人將共計2370萬元之款項匯入郵局帳戶，是認被告甲○○、庚○○及「阿龍」係以一行為詐欺告訴人4 人，屬一行為觸犯4 個相同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

被告2 人及「阿龍」就本件三人以上詐欺取財、行使偽造公文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

（二）本件被告庚○○構成累犯，並應予加重其最低本刑：⒈被告庚○○前因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度易字第731 號判決處有期徒刑4 月、拘役40日、拘役40日確定（拘役部分應執行拘役70日），於104 年4 月20日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⒉又按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋文參照）。

又司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。

本件被告庚○○所犯之罪與前案妨害自由之罪相較，罪質雖不相同，然被告庚○○屢次觸犯刑章，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，故本案依刑法累犯規定加重其刑，並無其所受刑罰超過其應負擔罪責之罪刑不相當情事，而應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由（被告庚○○部分）按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。

又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。

原審認被告庚○○罪證明確，因而適用刑法第2條第2項、第28條、第211條、第216條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告庚○○為智識成熟之人，非無謀生能力，竟不循正途獲取所需，為圖一己私利，向告訴人己○○○佯稱被告甲○○為經濟富裕之台商，欲購入系爭土地亟需款項云云，並轉由被告甲○○交付系爭偽造公文書，使告訴人己○○○信以為真，並告知告訴人戊○○、乙○○○、丙○○，致告訴人4 人將共計2370萬之款項匯入郵局帳戶後旋即提領一空，造成告訴人4 人之財產損害，且未償還任何犯罪所得，被告庚○○於本案處於主謀地位，並矢口否認犯行；

兼衡被告庚○○專科肄業之智識程度，從事土地整合，年收入約500 萬元，已婚，1 名子女成年，1 名子女尚未成年之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年8 月。

並諭知被告庚○○於本案取得之詐欺款項2350萬元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於其所犯之罪下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告庚○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；

檢察官循告訴人請求上訴意旨，謂被告庚○○迄今未與告訴人協商和解賠償事宜，顯無悔悟之意，指摘原判決量刑過輕云云，惟原判決量刑尚屬妥適，本件檢察官之上訴，亦為無理由，均應予以駁回。

四、撤銷改判之理由（被告甲○○部分）

（一）原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查:1.被告於本案偵查、原審審理中雖未全部坦承犯行，但已於本院審理時坦承犯行，並與告訴人達成和解，犯後態度尚有改善，原審量刑基礎即有變更。

2.被告於本院審理中已與告訴人達成和解，賠償50萬元，並已先行給付其中30萬元，其賠償金額已逾犯罪所得20萬元，故就其犯罪所得20萬元，原審諭知沒收，容有未洽。

檢察官上訴意旨認被告甲○○未賠償告訴人損害，量刑過輕云云，雖無理由，惟被告甲○○上訴意旨執上述1.2.部分，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分，予以撤銷改判。

（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○為智識成熟之人，非無謀生能力，竟不循正途獲取所需，為圖一己私利，向告訴人己○○○佯稱欲購入系爭土地亟需款項，並願意設定足額抵押權予告訴人己○○○云云，並交付系爭偽造公文書，使告訴人己○○○信以為真，並轉告告訴人戊○○、乙○○○、丙○○，致告訴人4 人將共計2370萬之款項匯入郵局帳戶後旋即提領一空，造成告訴人4 人之財產損害，被告甲○○係依「阿龍」及被告庚○○之指示而為本案犯行，所為實應非難，然終能坦承犯行，其國中畢業之智識程度，現從事派遣工，月收入約2 萬元，未婚，子女已成年之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年8月。

（三）查被告甲○○前因故意犯刑法第231條第1項之罪受有期徒刑2 月之宣告，於98年8 月18日執行完畢後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；

況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於初犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；

被告甲○○於本院審理中已與告訴人達成和解，賠償50萬元（並已先行給付其中30萬元），是本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑5 年。

再考量被告與告訴人約定分期履行損害賠償，爰依第74條第2項第3款規定，命被告甲○○應履行附表三所示之和解條件，以確保該等告訴人所受損害獲得適當填補。

又為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程5 場次，以期導正其正確法律觀念。

另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。

又若被告甲○○於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。

（四）沒收1.被告甲○○為本案詐欺取財行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於105 年7 月1 日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。

按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

又按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。

然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。

又犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵，為新修正刑法第38條之1第5項所明定。

又宣告前二條（即刑法第38條、第38條之1 ）之沒收或追徵，有過苛之虞，得不宣告或酌減之，新修正刑法第38條之2第2項亦定有明文。

所謂「有過苛之虞」，應依比例原則斟酌之。

倘犯罪被害人或其權利受讓者已居於隨時可取回犯罪所得之地位，若仍對犯罪行為人宣告沒收、追徵，反將使犯罪行為人居於重複受追索之不利地位，甚至不利於犯罪被害人或其權利受讓者實際對犯罪行為人追索受償時，亦應有前開過苛條款之適用。

經查被告甲○○於本院審理中已與3 位告訴人達成和解，並給付部分賠償金，有調解筆錄在卷可稽（見本院卷第153-154 頁）。

若仍對被告甲○○宣告沒收犯罪所得20萬元，反將使其居於重複受追索之不利地位，而有礙於修復式司法追求之目的與實現，此部分應有刑法第38條之2第2項過苛條款規定之適用，為免對被告甲○○產生過苛之雙重追索，爰對被告甲○○犯罪所得20萬元不再宣告沒收。

2.偽造之公文書及公印文部分：（1）按被告等人用以詐欺取財之偽造文書，既已交付與告訴人 收受，則該物非屬行為人所有，除偽造文書上偽造之印文 ，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之 規定，即不得再對各該文書諭知沒收（最高法院43年台上 字第747 號判例要旨參照）。

未扣案之系爭偽造公文書原 本雖係供被告2 人、「阿龍」犯本案之罪所用，然既均已 交付與告訴人己○○○，自亦非被告2 人、「阿龍」所有 ，且非屬違禁物，均不予宣告沒收。

（2）系爭偽造公文書上雖有偽造之公印文「主任黃○○」、「 高雄市政府地政局大寮地政事務所印」，然參諸現今電腦 影像科技進展，偽造上開公印文之方式，未必須先偽造印 章，始得製作印文，而本案未扣得上開印章，亦無證據證 明該製作系爭偽造公文書之不詳人士係先偽造上開公印後 蓋印在該等偽造之公文書上而偽造公印文，實無法排除係 以電腦套印或其他方式偽造上開公印文之可能性，爰不另 就偽造公印部分宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官陳建烈提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 楊馥華
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4第1項
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

附表一：
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│編號│匯款人    │時間（民國）  │金額（新臺幣）    │
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│1   │己○○○  │105年3月25日  │870萬元           │
│    │          │15時4 分前某時│                  │
│    │          │許            │                  │
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│2   │戊○○    │              │400萬元           │
├──┼─────┤              ├─────────┤
│3   │乙○○○  │              │400萬元           │
├──┼─────┤              ├─────────┤
│4   │丙○○    │              │700萬元           │
├──┴─────┴───────┼─────────┤
│合計                            │2370萬元          │
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附表二：
┌──┬────┬─────┬──────┬───────┬───────┐
│編號│提款方式│   地點   │    時間    │    金額      │庚○○撥號時間│
│    │        │          │  （民國）  │  （新臺幣）  │（民國）      │
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│1   │卡片提款│略        │105 年 3 月 │3萬元         │              │
│    │        │          │25 日某時許 │              │              │
│    │        │          │            │              │              │
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│2   │臨櫃填單│鳳山郵局  │105 年 3 月 │400萬元       │              │
│    │        │          │25日15時4 分│              │              │
│    │        │          │許          │              │              │
├──┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│3   │臨櫃填單│新興郵局  │105 年 3 月 │250萬元       │              │
│    │        │          │25日15時54分│              │              │
│    │        │          │許          │              │              │
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│4   │臨櫃填單│社東郵局  │105 年 3 月 │150萬元       │105 年3 月25日│
│    │        │          │25日16時18分│              │16時、16時4 分│
│    │        │          │許          │              │許            │
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│5   │臨櫃填單│高雄地方法│105 年 3 月 │100萬元       │105 年3 月25日│
│    │        │院郵局    │25日16時35分│              │16時18分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
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│6   │臨櫃填單│新興郵局  │105 年 3 月 │500萬元       │105 年3 月25日│
│    │        │          │26日8 時47分│              │16時33分、34分│
│    │        │          │許          │              │許            │
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│7   │臨櫃填單│鹽埕郵局  │105 年 3 月 │250萬元       │105 年3 月26日│
│    │        │          │26日9 時14分│              │8 時39分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
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│8   │臨櫃填單│籬仔內郵局│105 年 3 月 │200萬元       │105 年3 月26日│
│    │        │          │26日9 時43分│              │8 時59分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
├──┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│9   │臨櫃填單│鳳山新富郵│105 年 3 月 │100萬元       │105 年3 月26日│
│    │        │局        │26日10時15分│              │9 時27分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
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│10  │臨櫃填單│鳳山三民路│105 年 3 月 │350萬元       │105 年3 月26日│
│    │        │郵局      │26日10時45分│              │9 時34分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
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│11  │臨櫃填單│高雄五塊厝│105 年 3 月 │60萬元        │105 年3 月26日│
│    │        │郵局      │26日11時24分│              │10時34分許    │
│    │        │          │許          │              │              │
├──┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│12  │卡片提款│略        │105 年 3 月 │6萬元         │              │
│    │        │          │27 日某時許 │              │              │
│    │        │          │            │              │              │
├──┼────┼─────┼──────┼───────┼───────┤
│13  │卡片提款│略        │105 年 3 月 │1萬元         │              │
│    │        │          │27 日某時許 │              │              │
│    │        │          │            │              │              │
├──┴────┴─────┴──────┼───────┼───────┤
│                                    合計│2370萬元      │              │
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附表三：
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│                   和  解  條  件                       │
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│一、被告願給付原告丙○○、戊○○、乙○○○新臺幣（下同）│
│    伍拾萬元，其給付方法為：                            │
│㈠於民國109年8月3日以前給付參拾萬元。                   │
│㈡自109 年9 月5 日起至110 年8 月5 日，按月於每月5 日以前│
│  給付壹萬伍仟元。                                      │
│㈢餘款貳萬元於110年9月5日以前給付。                     │
│㈣如一期不履行，則視為全部到期。上揭款項均匯入原告指定之│
│  土地銀行大社分行。戶名：葉○○，帳號：000000000000號之│
│  帳戶。                                                │
└────────────────────────────┘