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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第286號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張怡欣
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度審易字第274 號，中華民國109 年4 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第2049號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告均明示同意有證據能力（見本院卷第47-48 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、經本院審理結果，認第一審以被告張怡欣（下稱被告）犯詐欺取財罪，共2 罪，各處有期徒刑2 月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1000元折算1 日。
應執行有期徒刑3 月，如易科罰金，以1000元折算1 日。
經核均無不當，均應予以維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、檢察官對原判決提起上訴，上訴意旨以：被告毫無悔意，至今沒有把錢還完告訴人王○○（下稱告訴人）。
開庭時，被告竟惡意欺騙法官，被告明明自己是活會，還故意偷寫告訴人的會，欺騙及隱瞞法官，誤以為他本身都死會，才偷寫告訴人的會。
而原審僅判處被告應執行有期徒刑3 月，判刑太輕，爰請求提起上訴云云。
四、本院駁回檢察官上訴之理由：
（一）檢察官主張量刑過重部分按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例可資參照）。
又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決參照）。
本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告該條各款所列之一切情狀而量處附件主文欄所示罪刑，況被告與告訴人達成和解後，業已履行和解條件完畢，除據告訴人陳述明確（見本院卷第67頁）外，並有債務清償和解書（見警卷第16-18 頁）在卷可證，原審就此並已列入量刑審酌之因子（見附件原審判決理由欄四）。
是本院認原審量處上開罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官上訴認原判決所量處之刑度過輕，核無理由，應予駁回。
（二）至於被告冒標時，本身係死會或活會，均不影響其本案詐欺活會會員之犯意及犯行量刑之輕重，原審未參酌此情，作為本件定刑之標準，依法並無不合。
檢察官執此指摘原審所定之刑過輕云云，顯係對於原審定刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認為有理由，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
書記官 楊馥華
【附件】
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度審易字第274號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張怡欣 女 39歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○○路000號
居高雄市○○區○○路000號7樓之3（指
定送達）
上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第14448 號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，由合議庭裁定改由受命法官獨任依簡式審判程序進行，判決如下：
主 文
張怡欣犯詐欺取財罪，共貳罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、張怡欣於民國106 年12月15日，自任會首召集含會首共計20會之互助會，每會金額新臺幣（下同）5000元，採內標方式，於每月15日開標，標金介於500 元至1500元（以百元為單位），會期自106 年12月15日起至108年7月15日止。
詎張怡欣因越南家中需錢花用，竟意圖為自己不法所有，分別基於詐欺取財之犯意，於108 年1月、3月開標時，分別以Line通訊向王○○以外之其他活會會員佯稱各該會係由王○○以如附表所示之金額得標，並另向王○○佯稱係其他活會會員得標，致王○○及其他活會會員分別陷於錯誤，將扣除各該次標息之如附表所示會款交付予張怡欣。
嗣王○○於最後2 期（即108年6月15日、108年7月15日）準備受領會款時，因張怡欣藉故推延，王○○以LINE聯繫綽號「凱文」、「昌華」之會員要求繳交會款時，始循線查悉上情。
二、案經王○○訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告張怡欣所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序審理。
是依刑事訴訟法第273條之2，其證據調查，自不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱（見本院卷第00-0000-00頁），核與證人即告訴人王○○於警偵詢之證述情節大致相合（見警卷第8-10頁、他卷第5-6、32-33頁），並有告訴人與綽號「凱名」之Line對話紀錄影本2 張、互助會會單、債務清償和解書、民事裁定本票強制執行聲請狀、面額619000元本票影本、198000元本票影本、清償分期協議書、聲請裁定本票強制執行狀等各1紙（警卷第12-14、16-18、20-30、35-40頁、他卷第9頁）在卷可資佐憑。
(二)又被告於108 年1月、3月係分別以1500元、1000元冒標，已經其自承在卷（見本院卷第71頁），而經本院訊之告訴人是否知悉該2 期冒標金額，告訴人則稱不知道等語（見本院卷第71頁），又檢察官起訴書亦未記載此2 次之冒標金額為何，是關於該2期冒標金額則以被告本院陳述為主。
(三)按被告詐欺金額之認定，應包含歷次遭冒標詐欺之活會會員（含「冒標時尚活會且未被冒標之會員」、「當期活會而嗣後得標之會員」及「當期被冒標之會員」）所繳納會款，至「當期活會而嗣後得標之會員」，民事上固無損失可言，然「當期活會而嗣後得標之會員」，於會首施用詐術以其他（或虛列）會員名義冒標之會期仍屬活會會員，並以活會會員身分繳交會款給會首，殊不因該等會員嗣後得標合會金，即遽而反推其得標前非陷於錯誤而交付會款予會首。
因之，就「當期活會而嗣後得標之會員」於會首冒標之各該期，自均應列入被詐欺之活會人數，並計算會首之詐欺金額。
經查，被告以「金梅」名義即互助會單編號1、20參加互助會2會，已經被告自承在卷（見本院卷第35頁），並有雄檢公務電話紀錄1紙可稽（偵卷第11頁），而會單編號5之「小春」本來要參加，後來因故無法參加而由被告吸收，於108年1月、3月時，編號5部分亦已經死會，亦經被告自承在卷（見本院卷第35、71頁），是於108年1月（會期第14會）被告冒標時，死會已經有13會，活會（含當期被冒標之活會）共有7 會；
而於108年3月（會期第16會）被告冒標時，死會係14會（本來正常標會時，於第16會會期時，已有死會15會，然因會期第14會時被告有冒標，故於第16會會期時，死會會數應為14會），活會（含當期被冒標之會員）有6 會。
綜上，依被告冒標之標金及分別計算被告2 次冒標犯行之會款（詐得活會會員之會款）如附表編號1至2所示。
(四)綜上，被告前揭任意性自白既有上開證據可佐，核與事實相符，洵堪採為本案論罪科刑之依據。
從而，本案事證明確，被告前揭各次詐欺犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪
(一)核被告所為，均係犯刑法第刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)被告於各該次冒用告訴人名義得標後，於開標完成之同一時間、空間下，宣布得標結果並進而收取款項，使各活會會員陷於錯誤交付相同之會款〈即會款扣除各該次標息後之金額〉（其詐欺取財之行為，於宣布開標完成後已完成詐術之施用，其後之行為，除非有他人出面揭發而中斷，否則只需依據合會契約之約定，親自或由他人陸續向未到場之會員通知、轉告得標結果，即足使其他未到場之活會會員陷於錯誤、進而交付會款等一連串因果歷程逐一發生，而遂行其詐欺取財之犯行；
是對於未到場參與標會之活會會員，雖係嗣後個別以電話通知或至會員家中進行告知與收款，惟均屬開標完成之後續動作延伸，不因會員有到場或未到場參與開標而有區別），係單純一個詐欺行為之實施，亦僅單純構成一個詐欺行為，至被害之活會會員雖係多數，此為合會契約之當然結果，非因詐欺行為所致，亦無成立數罪名之餘地，核無想像競合犯之適用，併此敘明。
(三)被告上開2罪間，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為供越南家中需錢花用，竟利用告訴人及其他活會會員長期以來之信賴，基於詐取會款之意圖，冒用告訴人名義標得會款（無證據證明係有偽造標單），分別向活會會員詐得如附表所示之會款，致使被冒標之告訴人及其餘活會會員均受有財產損害，所為實無足取；
惟念及被告犯後坦承犯行，且無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，冒標而向告訴人及其他活會會員詐得之會款分別為24500元、24000元，尚非甚鉅，且事後就其積欠告訴人之會款與借款與告訴人達成協議，有雙方於108年8月17日書立之債務清償和解書在卷可稽（見警卷第16-18 頁），雖告訴人於本院主張和解並非其真意，其係受迫和解等語（見本院卷第37頁），惟其就此並未提出任何證明，且被告確已有給付告訴人36萬元，亦經告訴人於本院自承在卷（見本院卷第33頁），復考量被告犯罪之動機、手段、各次詐得金額之多寡，及其於本院自陳高中畢業之智識程度、目前從事賣早餐工作，月收入26000元、單親、二名子女（見本院卷第73頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示之易科罰金之折算標準，暨綜合上情，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。
至於被告雖有與告訴人簽立上開和解書，惟此係就會款198000元與借款619000元部分合計817000元，以360000元和解，有上開和解書可稽，告訴人就實際應收取之會款仍有減損，且告訴人於本院仍有爭執，是本件仍不宜予以宣告緩刑，併予敘明。
五、沒收
(一)被告於108年1月、3日以告訴人名義冒標，而向其他活會會員詐得之會款扣除各該次之標金後，每人係分別為3500元、4000元，合計為如附表編號1至2所示，是此部分即為被告各該次冒標之犯罪所得，先予敘明。
(二)然被告於108年8月17日與告訴人簽立和解書，就會款198000元與借款619000元部分合計817000元，以360000元和解，有上開和解書可稽，並經告訴人於本院陳述在卷（見本院卷第33頁），是依其比例計算被告就其積欠告訴人之會款及借款部分係以44%和解(即360000÷817000＝0.44），換言之，198000之會款債務係以87120元和解(198000×0.44＝87120）。
而本件被告2 次向告訴人詐取之活會會款為3500元、4000元，合計7500元，是就被告因冒標而詐取告訴人之犯罪所得部分顯已經返還予被害人即告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，即不再予宣告沒收。
(三)至於被告於該2 次冒標向告訴人以外之活會會員詐取之活會會款部分，已經被告與其他活會會員處理並還清，亦經被告於本院自承在卷（見本院卷第73頁），而上開互助會於108年7 月15日即結束，有該互助會單可稽，依卷證資料亦無其他會員主張被告有積欠會款情形，是依罪疑有利於被告之解釋，應認被告已將會款債務與其他活會會員處理完畢，並返還其各當次冒標之犯罪所得，故就其詐取之活會會款部分不再予以宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第339條第1項，第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官毛麗雅提起公訴，檢察官呂乾坤到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
刑事第五庭 法 官 黃蕙芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 陳建志
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬────┬────┬────┬───────┬─────┬────────┐
│次數│冒標時間 │標金 │未標活會│每會金額│該次冒標所得 │應沒收犯罪│備註 │
│ │ │ │ │ │【採內標制，活│所得 │ │
│ │ │ │ │ │會會員每會繳（│（依現存證│ │
│ │ │ │ │ │5,000元減標金 │據資料，僅│ │
│ │ │ │ │ │）】 │能認定除告│ │
│ │ │ │ │ │ │訴人爭執之│ │
│ │ │ │ │ │ │2 會外，其│ │
│ │ │ │ │ │ │他活會部分│ │
│ │ │ │ │ │ │已經清償) │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼───────┼─────┼────────┤
│ 1 │108 年1 月│1,500元 │7 會（第│5,000元 │24,500元 │0元 │起訴書記載被告得│
│ │15日（第14│ │14會係冒│ │即（0000-0000 │（此次冒標│款81,000元，尚屬│
│ │會） │ │標，實際│ │）（20-13） │時向告訴人│有誤（蓋此次詐欺│
│ │ │ │上仍係活│ │＝24,500元 │收取之活會│活會會員所得款項│
│ │ │ │會，故計│ │ │會款為3500│為24500元，如加 │
│ │ │ │算活會時│ │ │元，而被告│上死會會款65000 │
│ │ │ │不予扣除│ │ │已與告訴人│元〈5000x13〉， │
│ │ │ │，死會為│ │ │就借款及會│則是89500元)。 │
│ │ │ │13會） │ │ │款部分和解│ │
│ │ │ │ │ │ │給付360000│ │
│ │ │ │ │ │ │元，依比例│ │
│ │ │ │ │ │ │計算，此次│ │
│ │ │ │ │ │ │冒標詐欺告│ │
│ │ │ │ │ │ │訴人之犯罪│ │
│ │ │ │ │ │ │所得即活會│ │
│ │ │ │ │ │ │會款3500元│ │
│ │ │ │ │ │ │已經返還告│ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼─────┼────┼────┼────┼───────┼─────┼────────┤
│ 2 │108 年3 月│1,000元 │6 會（第│5,000元 │24,000元 │0元 │起訴書記載被告得│
│ │15日（第16│ │14、16會│ │即（0000-0000 │（此次冒標│款91,000元，尚屬│
│ │會） │ │係冒標，│ │）（20-15＋ │時向告訴人│有誤(蓋此次詐欺 │
│ │ │ │實際上仍│ │1）＝24,000元 │收取之活會│活會會員所得款項│
│ │ │ │係活會，│ │ │會款為4000│為24000元，如加 │
│ │ │ │故計算活│ │ │元，而被告│上死會會款70000 │
│ │ │ │會時均不│ │ │已與告訴人│元〈5000x14〉， │
│ │ │ │予扣除）│ │ │就借款及會│則是94000元） │
│ │ │ │ │ │ │款部分和解│ │
│ │ │ │ │ │ │給付360000│ │
│ │ │ │ │ │ │元，依比例│ │
│ │ │ │ │ │ │計算，此次│ │
│ │ │ │ │ │ │冒標詐欺告│ │
│ │ │ │ │ │ │訴人之犯罪│ │
│ │ │ │ │ │ │所得即活會│ │
│ │ │ │ │ │ │會款4000元│ │
│ │ │ │ │ │ │已經返還告│ │
│ │ │ │ │ │ │訴人。) │ │
├──┼─────┴────┴────┴────┴───────┴─────┴────────┤
│備註│1.被詐欺之活會人數之計算方式：【總會數－得標期數（原應有死會人數）＋該次遭冒標會員人數│
│ │ ＋歷次已被冒標活會會員人數】 │
│ │2.詐得之合會會款之計算方式：【被詐欺之活會人數×會款】 │
│ │3.被告自承：108年1月是以1500元標金標得，108年3月是以1000元標得，死會繳5000元，活會要分│
│ │ 別繳3500元、4000元（見本院卷第71頁）。 │
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