臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上易,318,20200827,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上易字第318號
上 訴 人
即 被 告 方世賓


黃佩軒


上 二 人
選任辯護人 王維毅律師
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度易字第751 號，中華民國109 年3 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第5276號、107 年度偵字第5400號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於方世賓、黃佩軒部分，撤銷。

方世賓、黃佩軒均無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：㈠被告方世賓領有屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證，且係址設屏東縣○○鄉○○路00號1 樓「勁鼎電子遊藝場業」（下稱勁鼎遊藝場）之負責人，黃佩軒則為該遊藝場之員工，其2 人竟共同竟基於公然賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，於民國107 年6 月5日19時許起，提供勁鼎遊藝場，作為公眾得出入之賭博場所，擺設如附表所示賭博性電動機檯，供不特定賭客賭博財物，由黃佩軒擔任開分員，負責替賭客開分、洗分及以分數兌換賭金之工作；

其賭博方式為，賭客以現金按不同賭博機台之比例兌換分數開分後，於賭博機檯下注賭博，賭客贏得分數不再把玩時，可通知開分員將分數兌換成現金，待該開分員洗分後，將該分數兌換為現金，該開分員進入店內冰箱區，並將現金置於此區櫃子之層架之盒子內，再由賭客自行入內取得賭金，以此方式與在場之不特定人賭博財物。

適有賭客趙振文（業經原審判處罪刑確定）於同日17時許，基於賭博之犯意，由黃佩軒開分後，以新臺幣（下同）3,000 元之賭資兌換3 萬分，把玩賭博性電玩「打魚機」電子遊戲機檯，而贏得4 萬分，經通知黃佩軒結算後，黃佩軒當場以上揭方式，放置4,000 元現金在前述盒內，並由趙振文入內取得。

嗣為警發現查獲趙振文走出勁鼎遊藝場，經上前盤查，趙振文即行坦承並提交賭資4,000 元供警查扣，並經警持臺灣屏東地方法院核發之搜索票進入勁鼎遊藝場搜索，當場扣得附表所示之物，而悉上情，因認被告二人均涉犯刑法第266條第1項前段普通賭博、同法第268條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段意圖營利聚眾賭博等罪嫌。

二、按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；

犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、檢察官認被告涉嫌上揭犯行，無非係以被告之供述確為上開勁鼎遊藝場之負責人及店員；

原審同案被告趙振文之偵查中證詞、臺灣屏東地方法院搜索票1 份、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份及搜索錄影光碟3 片為證據，並以本案勁鼎遊藝場之場地非小，擺放在店內機具數量眾多，而為警當場查獲者，包含遊戲機機臺共計24台及IC板共計31塊等物，顯見該遊戲場具有一定之規模；

再者被告方世賓、黃佩軒於本案地點公然擺放電子遊戲機台，供不特定之賭客把玩，賭客不續玩欲洗分時，由被告黃佩軒將賭客贏得的分數，按原先兌換開分之相同比例兌換成等值之現金，渠等既准賭客洗分兌換現金，所擺放之電子遊戲機或提供場所擺放，當無可能會在沒有把握藉此獲利或甚至有因此賠本而無利可圖下，仍決定花鉅資購買、租用遊戲機檯或提供場所擺放，故被告方世賓、黃佩軒主觀上冀求牟利，堪可認定，除涉犯共同賭博罪之外，尚應論以共同營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪。

四、㈠訊據被告均堅決否認有何賭博或意圖營利供給賭博場所或意圖營利聚眾賭博之犯行，被告方世賓固坦承其係勁鼎遊戲場之負責人，僱用黃佩軒擔任店員，負責為顧客開分、洗分，並於勁鼎遊戲場內擺設如附表編號10至21所示之電子遊戲機（含IC板），供不特定人把玩等情，惟辯稱：我有交代店員不能換錢，我不曉得為何店員會換錢給客人，而且我也不在現場等語。

被告黃佩軒固坦承其有於107年5月間某日起經方世賓僱用，在勁鼎遊戲場擔任店員，負責替客人開分、洗分、兌換積分卡等工作，且107 年6 月5 日趙振文有至勁鼎遊戲場消費等事實，惟辯稱：分數是換回積分卡。

趙振文有來消費，但忘記有無幫趙振文開分、洗分等語。

㈡辯護人則以：本案僅有趙振文單一指述，欠缺補強證據。

警方稱預先拍照後透過第三人攜入勁鼎遊戲場內開分之紙鈔，拍照地點在勁鼎遊戲場外，而趙振文將紙鈔交付警方之地點亦在勁鼎遊戲場外，且依原審勘驗趙振文遭警察攔停之錄影畫面顯示，趙振文遭警攔停前曾與一名不明男子接觸，且該不明男子手中握有紙鈔，並有將紙鈔交給趙振文之動作，故無法證明趙振文曾進入消費。

趙振文手繪現場圖與現場狀況不符，陳述有瑕疵。

方世賓當日不在場，無犯意聯絡或行為分擔，並非共犯等語。

五、經查：㈠證人趙振文證詞前後不一⒈證人趙振文⑴雖於警詢、偵訊及原審審理中均證稱：於 107年6月5日17時許，有前至勁鼎遊藝場，先以3000元向被告黃佩軒開分遊戲獵魚機（如警卷第64頁所附照片編號22）之機台，最後向被告黃佩軒洗分換得4000元，並依其指示到冰箱後面的櫃子裡有個盒子拿取4 張1000元紙鈔等情（見警卷第13頁背面至第14頁、偵5400號卷第27頁、原審院卷第147 頁至第152 頁），⑵然其就現金開分比例，則於警詢時稱是1 ：1 ，後於偵查中則改稱：我當天是贏1000分，（問：打魚機台的開分比例？）給他3000元開3 萬分出來，至於警詢時我為何說是1 比1 ，我也忘記了，當時我應該也不是很確定等語（見偵5276卷第66頁）；

就遊戲內容，於原審審理時證稱：沒有印象，只記得是押注打魚的等語（見原審院卷第148 頁）。

於員警攔查之際，就洗分換得之現金數額則供稱係5000元（見原審院卷第136 頁所附勘驗筆錄）；

⑶以上已得見其對於遊戲開分比例、遊戲內容、洗分換得現金數額各有證述不一、印象模糊之處。

⒉另依⑴證人即員警劉又豪於原審證述：107 年6 月5 日當天監控我都有參與，（問：趙振文何時到店？）我們現場有3、4 個同仁，我沒有注意到他何時到，我們在現場都有分工。

忘記當天看到幾個客人從店裡出來，沒有特別去算，（問：你們如何決定要攔哪一個？）我們接獲第三人通知，他在裡面發現有賭客打玩電玩後有洗分換錢的情事，電話通知我們，我們才決定要執行哪一個等語（見原審院卷第158 頁至第159 頁），⑵參以員警密錄器鏡頭亦僅顯示證人趙振文於107 年6 月5 日18時54分許，站在蘋果超商（即與勁鼎遊藝場同場經營之超商）門口夾娃娃機台前，並未錄得趙振文走出蘋果超商之畫面，此亦有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審院卷第132頁），亦堪認證人趙振文是否確有開分遊戲並洗分換得現金之情，員警並未在場監控見聞，係聽聞第三人告知。

⒊再對照證人趙振文於原審證稱：（問：你後來為何不玩？）要吃飯。

洗分後離開，店員說過十分鐘再去櫃子拿等語（見原審院卷第148頁至第149頁），然以證人於該日18時許即洗分換得現金，竟至同日18時54分仍在蘋果超商門口夾娃娃機台前，則其是否於18時許在勁鼎遊藝場洗分換得現金之事實，自非可單憑其證述予以認定。

⒋至於趙振文所證述之遊藝場內洗分後兌換現金之位置，雖有其手繪現場圖、指認現場蒐證照片及原審勘驗結果及畫面截圖可憑（見警卷第23頁、第76頁至第78頁、原審院卷第142、187 頁），然此係遊藝場內部固定擺設，僅能證明被告確有進入該遊藝場並見得該遊藝場內部擺設之相關位置，參以其於警詢時證稱：自該日17時進入該遊藝場至同日18時許換分等語（見警卷第13頁背面至第14頁），其間歷時1 小時，若刻意記憶亦可能得相同記述，單以其記述尚難認定其確有在勁鼎遊藝場賭博之行為。

㈡扣案之編號LV194800CQ號1000元紙鈔（下稱本案紙鈔）不足為補強證據⒈本案紙鈔是否進入勁鼎遊藝場係員警自第三人傳聞得知⑴依證人即警員劉又豪於原審審理中具結證稱：我們事先在辦公室將包含本案紙鈔之8張紙鈔以「時間相機」APP拍照後，於107 年6 月5 日12時許交給第三人至勁鼎遊藝場把玩，嗣接獲第三人通知，發現有賭客洗分換錢的情事，才決定執行等語（見原審院卷第156 頁至第159 頁），且本案紙鈔經警方事先於107 年6 月5 日11時5 分許拍照存證一節，有警方以「時間相機」APP 拍攝之照片在卷可考（見原審院卷第81頁），又以該APP 拍攝照片後，照片右上角將自動註記拍攝時間，經證人劉又豪於原審當庭以該APP 拍攝之照片附卷可參（見原審院卷第195 頁），可見本案紙鈔確實經警方事先拍照。

⑵但就該紙鈔是否確由「第三人」洗分進入勁鼎遊藝場乙節，依證人劉又豪證稱：第三人跟我們分別到蘋果超商會合，我們在外面監控，有看到第三人進去裡面打玩，我不確定第三人有無將6200元（即偵5276號卷第40頁所附8 張紙鈔照片）全部洗進去蘋果超商，（問：他有無拿這些費用去開分的事實，你是依據第三人轉述告知你，他開分當下你沒有在旁邊，他有將錢洗進去的事實你是聽第三人轉述，是否如此？）是。

等語（見原審院卷第158 頁至第161 頁），可見該紙鈔是否洗分進入勁鼎遊藝場，證人劉又豪係傳聞得知並非親見親聞。

⒉以本案紙鈔查扣過程與時間尚難確認係出自勁鼎遊藝場⑴證人趙振文係於107 年6 月5 日19時16分許，在屏東縣政府警察局東港分局崁頂分駐所前，主動將包含本案紙鈔在內之4 張1000元紙鈔交予警方扣案一情，業經原審勘驗蒐證影片屬實，有原審勘驗結果及畫面截圖存卷可稽（見原審院卷第137 、194 頁），復有107 年10月18日員警職務報告及所附照片在卷足稽（見偵5276卷第39頁至第41頁），足認本案紙鈔確實經趙振文主動交付警方扣案。

然對照前揭證人趙振文證述其洗分時間為同日18時許，與本案紙鈔查扣時間已相距1小時有餘。

⑵另依證人劉又豪前揭證述：係接獲第三人電話通知有賭客打玩電玩後有洗分換錢的情事，才決定要執行哪一個等語（見原審院卷第158頁至第159頁），可見員警並非親自見聞證人趙振文洗分換得現金，全依第三人通知指定始鎖定證人趙振文而查扣本案紙鈔。

⑶又員警於攔查證人趙振文前之107 年6 月5 日18時56分許，有一赤裸上身、胸前、雙手臂皆有紋身之男子站在趙振文旁邊，畫面開始時，不明男子手中已持有紙鈔，該不明男子將手中紙鈔交給趙振文，並稱：他跟我借錢，難道不能給我等語，此有原審勘驗筆錄可憑（見原審院卷第134 頁至第135頁），參以證人趙振文就此證稱：之前我有欠他錢，要拿錢給他1 萬元，警察到時查我的身分證，我朋友將1 萬元拿還給我，我朋友拿還給我的1 萬元，是當天我交給他從我身上拿出的錢，本案紙鈔是從我身上拿出來的錢。

本案紙鈔是警察拿我的錢拍的，但我無法確認有無在拿給我朋友的1 萬元裡面等語（見原審院卷第150 頁至第153 頁），可見員警從證人趙振文身上查扣本案紙鈔前，被告身上紙鈔已非保持自勁鼎遊藝場門口離開時之狀態。

⑷準此，本案紙鈔雖由員警自證人趙振文身上主動交出扣得，然如前述，卷內員警密錄器既未錄得趙振文離開勁鼎遊藝場之畫面，本案紙鈔查扣前又有身份不明男子與趙振文接觸致未能保持原有狀態，尚難僅以扣得該本案紙鈔即得為被告本案犯行之補強證據。

㈢以上，以檢察官所提出證人趙振文之證詞，僅能證明其有指認曾向被告黃佩軒以現金開分後遊戲後洗分換現金之情節，然其就開分比例、遊戲內容、換得現金數額則證述不一，卷內員警密錄器亦未錄得趙振文遊戲畫面，另以本案紙鈔之進入勁鼎遊藝場、自趙振文身上扣得之過程，亦全賴第三人電話告知，並非員警親自見聞；

查扣本案紙鈔前，趙振文又先與身分不明之第三人有紙鈔交換之情節。

準此，不僅趙振文之證述就被告二人有為賭博犯行之證據價值有瑕疵，本案紙鈔之扣案又不足以為補強之證據，員警全賴第三人之告知，即認已將記號紙鈔洗進勁鼎遊藝場，卷內僅有事先拍照之本案紙鈔照片為證，之後又全依第三人指示始鎖定趙振文為兌換現金之賭客，途中又使趙振文有不明原因與不詳身分之人有交換紙鈔之舉止機會，卷內有僅有扣案紙鈔之照片為證。

綜合言之，員警本案查緝全依第三人之通知指示，卷內未見有真實確保之機制，扣案紙鈔又未設置全程紀錄等不容懷疑空間，自難單以檢察官所提出之上揭證據予以認定被告二人必有於勁鼎遊藝場為對賭之犯罪行為。

㈣從而，檢察官所持之前開論據及所舉之證據，就所主張被告二人有與顧客為對賭行為，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度；

此外，復查無其他證據足資認定被告等人確有檢察官所起訴之賭博犯行，即屬不能證明被告等人犯罪，又被告方世賓經營之勁鼎遊藝場內既不能證明有賭博行為，該遊藝場即屬欠缺證據足以認定為賭博場所或聚眾賭博之行為，檢察官就此所起訴被告等人涉犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪嫌、意圖營利聚眾賭博罪嫌，同屬不能證明被告二人之犯罪，揆諸前開說明，自應為被告等人無罪之諭知。

六、原審未詳為推求，遽為被告二人有罪之判決，即有未合。被告二人上訴意旨，認原判決論處罪刑，有所違誤，而指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。

七、同案被告趙振文部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳妍萩提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 謝宏宗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
書記官 戴志穎