臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上更一,7,20200506,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上更一字第7號
上 訴 人
即 被 告 王定杰



選任辯護人 江雍正律師
陶德斌律師
黃淳育律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度訴字第268 號，中華民國107 年9 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106 年度偵字第10338 號、107 年度偵字第1600號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○附表編號2及定應執行刑部分，均撤銷。

甲○○被訴附表編號2部分，無罪。

其他上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點，以如附表編號1 所示之方法及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1 次。

二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官自動檢舉暨屏東縣政府警察局移送該署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分（即附表編號1部分）:

壹、證據能力部分：

一、證人陳余育警詢中證述，無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人陳余育於警詢時就上訴人即被告甲○○（下稱被告）販毒部分之證述，係被告以外之人於審判外之供述，且經被告及其辯護人於本院更一審準備程序主張係傳聞證據而爭執證據能力（本院更一卷第131 頁），依上開規定，應認證人陳余育於警詢時之上開證述，對被告而言，無證據能力。

二、證人乙○○於警詢陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條條之2 分別定有明文。

亦即，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，原則上無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決要旨參照）。

另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決要旨參照）。

㈡證人乙○○接受警察詢問製作之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並經被告及辯護人於本院準備程序就上開證述之證據能力表示爭執（本院更一卷第131頁）。

而證人乙○○雖經本院更一審傳喚到庭進行交互詰問，然證人乙○○就卷附106 年7 月23日通訊監察譯文是否係其與被告之對話內容、於是日有無與被告交易毒品、交易之時間、地點、如何取得毒品及交付價金等攸關被告有無於106 年7 月23日販賣第二級毒品之重要事項，均改證稱: 「太久了，我忘記了」、「有，好像有，我有些事情都忘記了，時間那麼久了」、「時間過那麼久，我沒有什麼印象」等語（本院更一卷第232 至233 頁），是以證人乙○○於本院更一審中證述「忘記」、「好像有」、「沒有什麼印象」，雖與警詢並非完全相異，但實質內容不符，已有前後不一之情形。

本院審酌證人乙○○之警詢筆錄製作過程，係由員警播放乙○○與被告於106 年7 月23日持用行動電話通話之監察譯文內容予證人乙○○聆聽後，再針對譯文內容詢問對話真意，由證人乙○○自主回答，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，復經證人乙○○確認筆錄記載內容無訛後簽名（他字卷第35反面），並無明顯瑕疵；

又證人乙○○於偵訊時全然未提及警員有以強暴、脅迫、利誘等不正訊問之情事，甚至於本院更一審證述警詢係出於自由意志而為陳述，警方未施以不正方法強迫陳述，警詢陳述均實在等語（本院更一卷第239 、240 頁）；

參以證人乙○○於106 年10月6 日接受警詢之時間距離本案向被告購買第二級毒品之時間（即106年7 月23日）較為接近，衡情記憶應較本院更一審審理時深刻、清晰，警詢陳述時復未直接面對被告，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，應認證人乙○○於警詢所為陳述既具有任意性及較可信性之特別狀況，而本案關於被告與證人乙○○以電話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命之相關事實經過，僅存在被告與證人乙○○間，無證據證明尚有第三人見聞或居間聯繫，無從以其他證據取代，證人乙○○上開警詢筆錄之陳述，實為證明犯罪事實存否所必要。

從而，證人乙○○上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2 規定，認有證據能力，而得採為本案之證據。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時均明示同意有證據能力（本院更一卷第131 頁），迄本案辯論終結前，亦未再聲明異議，本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均具有證據能力。

四、另本院以下所引用之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。

貳、得心證之理由：

一、訊據被告固坦承卷附106 年7 月23日之通訊監察譯文確係其與乙○○之通話內容，然矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：電話中我以為乙○○是要叫陳余育來借錢或拿毒品，但因乙○○欠我錢，我每次向乙○○催討，她都不還，所以我不大理會乙○○，乙○○打電話給我，我就隨便敷衍，而且106 年5 、6 月起我因為被通緝，都住在姊姊王美雲住處後面的貨櫃屋，案發當天我沒有住在五房村的住處，根本沒有和陳余育碰面云云。

二、惟查：㈠證人乙○○於警詢時陳稱：當天我要跟甲○○拿甲基安非他命，我去他家找他，他不在家，我就跟他說我姪兒陳余育過去找他拿毒品，陳余育就在當天晚間約9 點40分左右到甲○○住處拿1 包甲基安非他命（價值新臺幣〈下同〉2,000 元）回來給我，錢先賒欠，隔天再去甲○○家拿給他等語（警A 卷第29頁反面）；

復於偵訊時具結證稱：當天是我要跟甲○○調甲基安非他命，當時家裡在辦喪事，陳余育也在，我就當面請陳余育去幫我跟甲○○拿毒品，過一會陳余育就拿1 包用夾鍊袋裝的甲基安非他命回來給我，錢還沒給甲○○等語（他卷第61-62 頁），及於本院更一審結證稱：「（你警詢筆錄陳述『於106 年7 月23日21時40分叫我姪兒陳余育去甲○○〈綽號: 阿嚨〉的住家〈住址我不清楚〉拿安非他命1 小包〈約新臺幣2000元〉，但是當時我是跟甲○○〈綽號：阿嚨〉說用賒欠的，然後隔天我親自過去他家拿給他」，是否如此？）我有印象好像有」、我在檢察官官訊問時，以證人身分所為之陳述實在。

106 年7 月23日通訊監察譯文中，我講「我叫他（陳余育）過去幫我拿東西！你聽得懂嗎？」是指拿藥，即拿甲基安非他命的意思等語（本院更一卷第233 、236-23 8、239-240 頁）。

㈡另據證人即同案被告陳余育於偵訊時具結證稱：乙○○曾拜託我到五房找甲○○，我到他家就說是乙○○叫我來拿她的東西，我說完甲○○就從家裡拿1 包東西給我，他還特別交代這東西在外面很危險，叫我要小心等語（偵卷第18-19 頁）；

復於原審審理時具結證稱：我有去甲○○家，地點在五房；

甲○○在門口拿一包夾鏈袋裝著結晶體給我，還叫我要小心一點；

他家有鐵門，外面有攝影機；

我當天就交給乙○○等語（原審卷第113-116 頁）。

㈢再依證人乙○○於106 年7 月23日晚間9 時32分許與被告以電話聯繫，渠等通訊監察譯文（警A 卷第32頁反面）如下：黃：喂，哥！王：喂！黃：你在家嗎？王：有。

黃：我叫我姪子過去，我剛從你那邊，你剛離開。

王：我剛剛出去。

黃：我叫他幫我過去「拿東西」，你聽的懂嗎？王：好。

黃：好。

細閱上開通訊監察譯文，可知：⒈被告於電話中自承「在家」；

⒉證人乙○○有於電話中告知被告會委託姪子至被告住處「拿東西」，且為確認被告瞭解其意，證人乙○○還特別詢問「你聽的懂嗎？」，被告則未進一步詢問，逕答稱「好」，是從該次通話內容，可知證人乙○○委託另位證人陳余育拿取之「東西」並非金錢，蓋倘證人乙○○係欲向被告借貸金錢，大可在電話中明白告知，何需隱諱地以「拿東西」暗指，甚至進一步確認被告瞭解其意？參以被告於本院更一審自承上開譯文中證人乙○○所稱之「拿東西」，有可能是指毒品等語（本院更一卷第123 頁），足徵被告與證人乙○○上開通話應與毒品有關。

㈣是依證人乙○○、陳余育之證述，就案發當日證人乙○○向被告購買甲基安非他命，並委由證人陳余育代為拿取等節，互核一致，且與前開監聽譯文內容相符，又證人乙○○、陳余育均表示與被告素無恩怨（警A 卷第31頁、原審卷第87頁反面），被告亦於警詢時自承：乙○○是我朋友黃水源的老婆，並無恩怨等語（警A 卷第18頁反面、第20頁），而上開2 人經告知具結義務及偽證處罰後，仍願具結作證，以刑事責任擔保其證言之真實性，實難想像渠等有何動機以甘冒偽證罪重罰，杜撰虛偽情節以構陷素無恩怨之被告，是上開證人之證述，應屬可採。

㈤被告固辯稱其住處大門並非鐵門，且未裝設攝影機云云，並提出其住處大門為鋁門，門外未裝置任何監視錄影器之照片及案發前104 年7 月之GOOGLE 地圖照片（本院上訴卷第14-19 頁），以證明其住處房屋外觀之大門始終為鋁門，及門外未裝置任何監視器，而主張證人陳余育於107 年9 月4 日原審審理時所證被告住處有鐵門，外面有攝影機之證詞，與事實不符，進而主張證人陳余育證稱其曾於案發時，受乙○○委託前往被告住處向被告拿取毒品，不足採信云云。

惟因一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上全然無瑕地「倒帶」其記錄過程。

而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時光線、距離、持續之時間、證人觀察之角度，以及證人當時之精神狀態、注意力、事件之突發性等因素所影響，無法完整記錄每一細節及全貌；

且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。

因此，證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，由法院本於經驗法則、論理法則，就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

如其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院72年台上字第3976號判例、74年台上字第1599號判例、94年度台上字第2248號判決參看）。

證人陳余育於案發當天僅係幫證人乙○○拿取甲基安非他命而作短暫停留，且係夜間，視線不清，不能排除誤認，是其對上開處所細部之記憶縱有誤差，尚屬合理，況被告該日與證人乙○○通話後將甲基安非他命交付與證人陳余育乙情，業經本院認定如前，則被告住處大門之材質是否為鐵門，門外有無安裝監視器之枝節，縱經證明，亦不影響本院前開認定。

㈥至證人陳余育雖於原審107 年7 月10日審理期日時一度改稱：當天沒有去甲○○住處，也沒有碰到甲○○云云（原審卷第87-89 頁）。

然其於同次審理期日經訊問：被告在庭是否會影響你陳述？，陳余育答稱：「會」，審判長請被告隔離後再行訊問，證人陳余育隨即答稱：當天確實有去甲○○位在五房路巷弄內之房子，且有拿到東西並交給乙○○；

偵查中供述實在等語（原審卷第89-90 頁）；

且證人陳余育另於原審107 年9 月4 日審理期日時進一步供稱：我前一陣子被騷擾的很嚴重，有一個男生說他是五房的，幾乎每天來我家找我，我那時候不在家，還跑去我洲子的家找我，有一次那男的來我家叫我出來，說希望我幫甲○○講話，他說是甲○○的姊姊請他過來；

還有一次我在潮州，阿嬤打電話給我，說有一個有年紀的女生，長得蠻漂亮的，跑來找我，說她五房的弟弟跟我有糾紛，要好好跟我談等語（原審卷第115 頁）。

是從證人陳余育上開證述可知，其上開有利於被告之陳述，顯係受他人騷擾所為，況依前開通訊監察譯文及證人乙○○之證述，已可明確認定證人乙○○確有委託證人陳余育前去向被告購買毒品。

是證人陳余育上開有利於被告之證述，尚非可採。

㈦另證人即甲○○胞姊王美雲固於原審審理時證稱：甲○○有於106 年間到我那邊住過半年多，沒看過陳余育來找他等語（原審卷第85-86 頁）。

然證人王美雲亦自承：我沒有24小時跟在甲○○旁邊，我晚上須工作到12點多；

我借甲○○住的貨櫃屋在○○鄉○○○○○路OOO 巷後面，距離他住處（即屏東縣○○鄉○○路000 巷00號），大概3 條巷子的距離等語（原審卷第85-86 頁、第90頁反面），而本案案發時間係晚間9 時40分許，證人王美雲尚在工作，是被告縱於該期間確有借住在證人王美雲之住處，仍非不能自行返回距離不遠、位在同路之住處與證人陳余育交易毒品。

是證人王美雲之證述顯無從作為有利於被告之認定。

㈧又辯護人固辯護稱: 案發時，證人乙○○有向被告借錢且尚未償還，按諸經驗法則，被告不可能再讓證人乙○○以賒欠方式購買毒品云云。

查乙○○之配偶係被告朋友，而被告與乙○○配偶關係不錯，所以乙○○開口向被告借錢，說要幫她阿嬤辦喪事時，被告就借錢給乙○○等語，固據被告於原審供述在卷（原審訴卷第58頁），核與證人丙○○於本院更一審證稱: 被告有跟我說因乙○○配偶之祖母過世無錢辦喪事，而向被告借款1 、2 萬元，而且在我106 年8 月18日進入屏東看守所之前，乙○○都還沒有還錢等語相符（本院更一卷第246 至248 頁），且證人乙○○於本院更一審亦證稱: 我有跟被告借過現金1 萬元，但106 年8 月左右我就還完了，因為我是106 年9 月16日入監，我確定在入監之前不久，我就還給被告等語（本院更一卷第238 頁），復有卷附被告使用行動電話門號0000000000號，於106 年8 月16日10時10分47秒傳送「開個口哥家中現在急需一筆錢約15000 元，哥此刻也不知往那去湊，難道要哥再去搶，惠阿之前妳向哥借的錢，希望這時妳能還給給哥，所以想說妳能先」，及於同日10時10分51秒傳送「白蝦哥調個頭寸，幫哥個忙，度過這難關，15000 元也算你還哥了，這樣清楚互不相欠好嗎？實在急用，拜託妹子好否？」之簡訊，至乙○○所使用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可參（本院更一卷第189-191 頁），則乙○○為辦理其配偶祖母喪事，確有向被告借款乙節，固堪認定。

惟依被告及證人丙○○上開所述，乙○○向被告借款之時間既係乙○○辦理其配偶祖母喪事之時，而對照上開乙○○所證其向被告購買毒品時，家裡在辦喪事，如上所述，則乙○○應係於106 年7 月23日打電話向被告購買毒品，並委託其姪子陳余育前往被告住處拿取毒品之前後，始向被告借款，但不論係之前或之後借款，均因距乙○○向被告購買毒品之時點甚近，按諸常理，被告當無可能甫出借款項即立刻向乙○○催討之理，既尚未催討，則被告於出賣毒品予乙○○時，自無法預見乙○○日後會有拖延還款之情形，以致不同意乙○○以賒欠方式購買毒品；

而且被告於案發前後，既願出借款項幫忙乙○○處理喪事，顯見當時雙方關係良好，佐以證人乙○○於本院更一審證稱：106 年5 、月時我認被告當乾哥哥等語（本院更一卷第238 頁），二人交情匪淺，益徵被告案發當時確有可能以賒欠方式，販賣毒品予乙○○，是辯護人上開所辯，亦無可採。

三、又販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；

倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；

必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。

又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104 年度台上字第435 號、104 年度台上字第379 號判決意旨參考）；

另按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參考）。

查被告所犯如附表編號1 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，為有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自願承受重典而完成如附表編號1 所示之交易，並約定、收受價金，其主觀上確有藉此交易而從中牟利之意圖，亦可認定。

四、綜上所述，本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。

五、論罪㈠核被告就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 。

主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。

惟對於刑法第47條第1項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775 號解釋在案。

為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108 年度台非字第176 號判決參照）。

查被告前曾因強盜案件，經本院以98年度上更㈠字第101 號判決判處有期徒刑8 年2 月確定；

因傷害案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以96年度訴字第192 號判決判處有期徒刑2 年，上訴後，經本院以97年度上訴第1215號判決上訴駁回，嗣經減刑為有期徒刑1 年確定；

因施用毒品案件，經屏東地院以96年度訴字第428 號判決分別判處有期徒刑1年、8 月，嗣經分別減刑為有期徒刑6 月、4 月確定，上開數罪嗣經本院以98年度聲字第1114號裁定定應執行有期徒刑9 年8 月確定，於103 年7 月21日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於105 年6 月28日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。

審酌構成累犯之前案含有強盜重罪，且入監執行長達將近5 年（98年10月7 日至103 年7 月21日），並於前案執行完畢後1 年即再犯本案販毒重罪，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認被告本案犯行依刑法第47條第1項規定加重其刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

加重其刑。

六、上訴駁回之理由（附表編號1部分）：原審認被告附表編號1 部分罪證明確，審酌被告漠視法令禁制，為前述之販賣第二級毒品犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，另考量其已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，素行非佳，自述離婚、育有兩子由前妻照顧、從事木工業、月薪約2 至4 萬元等生活狀況、高中肄業之智識程度及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如附表編號1 主文欄所示之有期徒刑7 年6 月。

並就沒收部分，敘明: ⒈未扣案被告持用之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張），係供其就附表編號1 與證人乙○○聯繫以販賣第二級毒品所用之工具，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在所犯附表編號1 販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

⒉被告就附表編號1 販賣毒品所得部分，證人乙○○先於警詢時稱：當時我是跟甲○○說用賒欠的，然後隔天我親自拿去他家給他等語（警A 卷第29頁反面），然於偵訊時改稱：我錢還沒有給他等語（他卷第61頁），而對照證人乙○○嗣後於107 年9 月3 日與被告通聯之譯文中曾提及：「我欠你多少？我這味啊？」等語（警A卷第30頁），可知證人乙○○應有積欠被告購毒之價款，是就附表編號1 之交易價款2,000 元究竟是否已給付，顯屬有疑，在別無其餘事證可佐下，基於罪疑有利被告之原則，應認被告尚未收取該次價款。

是被告就附表編號1 之犯罪所得既未實際收取，爰不予宣告沒收追徵。

核此部分認事用法並無違誤，量刑亦屬妥當，應予維持。

被告仍執前詞否認此部分犯行，指摘原判決此部分不當，並無可採，業經本原逐一指駁如前，此部分上訴，並無理由，應予駁回。

至原審未及審酌釋字第775 號解釋意旨，就被告上開犯行逕依刑法第47條第1項規定予以加重其刑，但與本院依釋字第775 號解釋意旨審酌認有必要予以加重其刑之結果尚無不同，應予維持，附此敘明。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表編號2 所示之時間、地點，以如附表編號2 所示之方法及價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○1 次，因認被告此部分另涉犯販賣第二級毒品罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

又按毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，固多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之。

此種毒品交易之方式，雖可認為無違社會大眾之一般認知，惟購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證係向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。

而倘以販毒間對話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，「已足資辨別明白其應係要交易毒品」，至於購毒者前後供述是否相符、有無重大矛盾、指述是否堅決、態度是否肯定等情，僅得為判斷其供述有無瑕疵之基礎，猶與補強證據有別（最高法院106 年度台上字第1675號判決意旨參照）。

參、公訴人認被告涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告之供述、證人乙○○之證述、證人乙○○所使用之行動電話門號0000000000號與被告之行動電話門號0000000000號，於106 年9 月3 日之通訊監察譯文（編號AR6-1 、AR6-2 ）等，為其論罪依據。

肆、訊據被告固坦承卷附106 年9 月3 日之通訊監察譯文，確係其與證人乙○○之通話內容，然矢口否認有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：當時我朋友黃永昌在潮州茂榮（應為茂隆之誤）醫院住院，我在醫院照顧他，當天乙○○一直打電話，本來我都沒有接，後來我雖有接聽，乙○○說有重要事情找我，但我很不想理她，因她每次都是要跟我一點毒品，我就隨便敷衍她說「來再說啦」，雖然乙○○有在電話中說「我要到了」、「到了」，但我沒有說我馬上下去，所以當天我跟乙○○根本沒見面等語。

伍、經查:

一、證人乙○○於106 年9 月3 日上午11時4 分許、11時40分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打被告持用之門號0000000000號行動電話，為如下之通話內容:（106年9月3日上午11時4分許）王：喂。

黃：哥啊，你終於接了！王：不是啦，我在忙。

黃：你在哪？我要找你。

王：我在潮州。

潮州茂隆（醫院）黃：茂隆我知道。

王：對，我在附近。

黃：我有重要的事情找你。

王：好。

黃：你知道齁！王：好。

黃：我這味的喔，你要準備！ㄟ～我欠你多少？我這味的啊？王：來再說啦！黃：好。

王：好。

（同日上午11時40分許）王：喂。

黃：我要到了！王：到哪裡了？妳到囉？黃：到了！王：好。

（警A 卷第33頁反面）等情，迭據被告所是認（他字卷第20、54頁，原審訴卷第58頁反面、本院上訴卷第93頁反面、本院更一卷第121 頁），且經證人乙○○於警詢、偵查及本院更一審證述明確（他字卷第34頁反面、62頁，本院更一卷第121 頁），並有卷附通訊監察譯文在卷可憑（他字卷第22頁正反面），此部分事實，首堪認定。

二、證人乙○○固於警詢時證稱：當天電話中是我要跟甲○○拿甲基安非他命，我在106 年9 月3 日上午11時50分左右，在屏東縣潮州鎮茂隆骨科醫院對面停車場，以4,000 元向甲○○購得甲基安非他命1 包（重量約1 錢，3.75公克），一手交錢一手交貨等語（警卷第30頁反面）。

然證人乙○○於偵查中已改證稱: 通訊監察譯文是我跟甲○○合資購買甲基安非他命，我出4000元，他也出4000元。

跟誰買我不知道，我把錢給甲○○，由他負責去買。

以前在警詢說我跟甲○○購買，是因為當時不知道這種情況到底是購買，還是合夥等語（他字卷第62頁），於本院更一審又結證稱:106年9 月3 日通訊監察譯文是我與被告一人出一半去拿甲基安非他命。

通訊監察譯文沒有講到，是當面講的。

那時候我知道我錢不夠，有些事情都是當面講的，「我這味的」就是詢問被告那邊有沒有我要的甲基安非他命，如果被告那邊有，我就跟被告買，但被告那邊沒有那麼多，所以我們就合資去拿。

我好像拿給被告4000元。

見面之後，是我說要合資去買，因為我的錢沒有那麼多，所以我跟被告講說我們合資好了。

是我拿錢給被告，被告才去拿毒品等語（本院更一卷第237 、240 、241 至244 頁）。

是證人黃鈺黃慧於偵查及本院更一審之證述已翻異先前警詢所證，否認向被告購買第二級毒品，表示係與被告合資購買毒品，證述前後不一，其先前警詢指證之可信性已非無疑，且其警詢證述更須有別一證據予以補強，以擔保其證述之真實性。

三、公訴意旨固執上開被告與證人乙○○間之通訊監察譯文，以證明被告與證人乙○○間確有聯繫交易毒品事宜之事實。

惟上開通訊監察譯文，除乙○○於106 年9 月3 日上午11時4分許提及「我這味的喔，你要準備! へ~ 我欠你多少? 我這味的啊? 」之可疑為毒品交易之暗語外，其餘僅乙○○提及要去被告當時所在的潮州茂隆醫院找被告，及乙○○表示已到茂隆醫院之對話，並無其他有關毒品交易之數量、金額之代號或暗語，此有上開通訊監察譯文在卷可參。

至於譯文中提到「我這味的喔，你要準備」，其所謂「我這味的」，係指毒品甲基安非他命等情，固經被告於本院更一審自承在卷（本院更一卷第123 頁），復據證人乙○○於本院更一審證述屬實（本院更一卷第235 頁），則上開通話內容與毒品有關乙節，應堪認定。

惟上開「你要準備」詞語所代表之意思之可能性甚多，可能如證人乙○○於警詢所證: 是乙○○要向被告購毒，亦可能如被告於本院更一審所供: 是乙○○要跟我要毒品（本院更一審第123 頁），抑或如證人乙○○於本院更一審所證稱: 那時候我知道我錢不夠，有些事都是當面講的，「我這味的」就是我詢問被告那邊有沒有我要的甲基安非他命，如果被告那邊有，我就跟被告買，但被告那邊沒有那麼多，所以我們就合資去買等語（本院更一卷第241頁），是依社會一般通念，尚不足以此辨明或特定雙方之上開通話內容即係在交易毒品甲基安非他命及其數量或金額，是上開譯文尚不足以作為認定被告有販賣甲基安非他命予乙○○之補強證據。

四、又證人乙○○雖自警詢起迄本院更一審始終證稱其於106 年9 月3 日上午11時40分許之譯文通話後，有與被告在屏東縣潮州鎮茂隆醫院見面云云，且譯文中乙○○亦先後表示「我要到了」、「到了」等語。

惟被告始終否認上開通話後有與乙○○見面，辯稱: 當時我在潮州茂隆醫院照顧住院的朋友黃永昌，乙○○打電話雖說有重要事情找我，但我很不想理她，因她每次都是要跟我一點毒品，我就隨便敷衍她說「來再說啦」，乙○○雖然有在電話中說「我要到了」、「到了」，但我沒有說我馬上下去，所以當天我跟乙○○根本沒見面等語。

審諸卷附上開106 年9 月3 日上午11時40分許之譯文內容，乙○○固然先後表示「我要到了! 」、「到了! 」，且被告在先前上午11時4 分之通話中已向乙○○表示「我在潮州。

潮州茂隆（醫院）」，並叫乙○○「來再說啦」，惟細譯上開通訊監察譯文，雙方並未約定在潮州茂隆醫院之何處見面，尤其當乙○○表示「到了」時，被告僅答稱: 「好」，未見雙方約定具體見面地點，以被告當時係因照顧住院之朋友黃永昌始在潮州茂隆醫院，及黃永昌係106 年9 月初在茂隆醫院住院開刀等情，業經證人黃永昌於原審證述屬實（原審訴卷第90頁反面至92頁），可知被告與乙○○之前應無在潮州茂隆醫院碰面過，按諸常理，兩人既未曾在該處碰面，倘未約定具體之碰面地點，渠等於通話後，究竟如何見面，實有疑義。

而且縱認被告與乙○○確有見面之事實，亦無法證明渠等見面後有交易毒品，如上所述，自難僅以證人乙○○之證詞及前揭通訊監察譯文內容，即遽予認定被告與乙○○於106 年9 月3 日上午11時40分許通話後，確實有在潮州茂榮醫院見面交易毒品。

五、從而，公訴意旨所認被告如附表編號2 所示之販賣第二級毒品予乙○○之犯行，雖有證人乙○○於警詢之指述，及卷附通訊監察譯文可參，但被告堅決否認犯罪，且證人乙○○之證述，既有前揭瑕疵可指，已難憑採。

復以被告與乙○○之通話內容，僅足以證明乙○○欲向被告拿取第二級毒品甲基安非他命，及乙○○與被告相約在潮州茂隆醫院見面，至於雙方後來是否有見面，及見面後是否交易毒品，或僅係合資購毒或轉讓毒品，就該通訊監察譯文內容而言，並未與證人乙○○關於相關毒品交易之證述具有相當程度之關聯性，足使一般人對於其證詞無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，自難為其證述之補強證據。

又卷內並無其他證據可供本院審酌或加以佐證，是依嚴格證明法則，自不能僅憑證人乙○○於警詢之單一、片面證述之內容及卷附通訊監察譯文，作為認定被告有附表編號2 所示販賣第二級毒品犯行之證據。

此外，本件復查無其他確切證據足以證明被告有上開公訴意旨所指之犯行，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證，是公訴意旨指稱被告此部分有販賣第二級毒品予乙○○犯行部分，基於無罪推定之原則，即應為有利被告之認定，認尚屬不能證明被告此部分犯罪，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

六、撤銷改判之理由（即附表編號2部分）:原審疏未詳查，就被告被訴如附表編號2 部分，遽論以販賣第二級毒品罪，容有未當。

被告上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，應屬可採，上訴為有理由，自應由本院將原判決此部分之罪刑暨與前開論罪部分所定應執行刑均予撤銷，改諭知被告此部分無罪。

七、同案被告陳余育幫助施用第二級毒品部分，業經原審判決有罪確定，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳盈辰提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 6 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
┌─┬──────────────┬───────────┐
│編│犯罪事實（附表編號1 及起訴事│主文（含宣告刑及沒收）│
│號│實附表編號2 ，含犯罪之時、地│                      │
│  │、毒品種類、價格、方式及購毒│                      │
│  │者）                        │                      │
├─┼──────────────┼───────────┤
│1 │乙○○於民國106 年7 月23日晚│第一審：              │
│  │間9 時23分許，以門號00000000│甲○○犯販賣第二級毒品│
│  │39行動電話撥打甲○○之門號09│罪，累犯，處有期徒刑柒│
│  │00000000號行動電話聯絡並約定│年陸月。未扣案之行動電│
│  │毒品交易，乙○○遂委託其姪陳│話壹支（含門號00000000│
│  │余育前往甲○○位在屏東縣新園│98號SIM 卡壹張）沒收，│
│  │鄉五房村五房路155 巷25號住處│如全部或一部不能沒收或│
│  │，甲○○即於該日晚間9 時40分│不宜執行沒收時，追徵其│
│  │許，將重量不詳之第二級毒品甲│價額。                │
│  │基安非他命1 包交付予陳余育，│                      │
│  │陳余育並於當日稍晚某時許將該│第二審：上訴駁回。    │
│  │包甲基安非他命轉交予乙○○，│                      │
│  │並由乙○○賒欠甲○○新臺幣（│                      │
│  │下同）2,000 元價金，迄未交付│                      │
│  │。                          │                      │
├─┼──────────────┼───────────┤
│2 │乙○○於持用門號0000000000行│第一審：              │
│  │動電話，撥打甲○○之門號0970│甲○○犯販賣第二級毒品│
│  │696180號行動電話與其聯絡毒品│罪，累犯，處有期徒刑柒│
│  │交易事宜後，乙○○於106 年9 │年拾月。未扣案之行動電│
│  │月3 日11時50分許，在屏東縣潮│話壹支（含門號00000000│
│  │州茂隆骨科醫院，交付價金4000│80號SIM 卡壹張）沒收，│
│  │元甲○○，甲○○即交付重約3.│如全部或一部不能沒收或│
│  │75公克之第二級毒品甲基安非他│不宜執行沒收時，追徵其│
│  │命1 包交付予乙○○。        │價額；未扣案犯罪所得新│
│  │                            │臺幣肆仟元沒收，如全部│
│  │                            │或一部不能沒收或不宜執│
│  │                            │行沒收時，追徵其價額。│
│  │                            │                      │
│  │                            │第二審：無罪。        │
└─┴──────────────┴───────────┘