臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,152,20200428,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第152號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃毓豪



選任辯護人 孫安妮律師
上 訴 人
即 被 告 林炫宏


指定辯護人 義務辯護人 黃致穎律師
被 告 林哲光




選任辯護人 黃俊嘉律師
吳龍建律師
陳秉宏律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第719 號，中華民國108 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2610號；
移送併辦案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第6840號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於黃毓豪製造第三級毒品部分撤銷。

黃毓豪共同犯製造第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸年。

扣案如附表一編號1 至118 、120 、122 所示之物均沒收之。

其他上訴駁回。

事 實

一、黃毓豪、林炫宏、林哲光與真實姓名、年籍資料不詳、綽號「仔哥」之成年男子（下稱「仔哥」）均知悉愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，非經許可，不得製造，竟共同基於製造第三級毒品愷他命之犯意聯絡，為下列行為：由「仔哥」出資，黃毓豪於民國107年8 月22日以每月新臺幣（下同）5 萬元之租金，向不知情之余玉柱承租屏東縣○○鎮○○○巷00○0 號房屋作為本案製毒工廠（下稱製毒工廠）。

嗣於108 年1 月間，黃毓豪向「仔哥」訂購原料，並向屏東縣屏東市某化學原料行購買製造第三級毒品愷他命所需之器具、材料後，運入上開製毒工廠。

之後，黃毓豪再以日薪1,500 元之酬勞雇用林炫宏、林哲光加入製毒工作，黃毓豪、林炫宏、林哲光遂於108 年2月間某日起在該製毒工廠內，先由具有製毒技術之黃毓豪使用鋼瓶將氣態氯化氫（鹽酸）打入黃色油脂狀之第四級毒品三級丁氧羰基去甲基愷他命（N-Boc-Norketamine ）中，使之產生化學作用沉澱出乳白色粉末，並以窗簾布過濾出乳白色粉末，再將乳白色粉末置於白鐵鍋中，加入酒精以快速爐煮到沸騰後，續以氨水、氫氧化鈉、鹽酸等物將酸鹼值調整到4 至5 ，即倒入塑膠盆內冷卻等待結晶，於此過程中，由林炫宏、林哲光負責清洗製毒過程中所使用之容器、整理房間內部、搬運製毒器材。

待製成愷他命成品後，黃毓豪及林炫宏即將愷他命成品裝入茶葉袋中，並以封口機密封，黃毓豪再依「仔哥」之指示將愷他命成品交予真實姓名、年籍資料不詳之人，以不詳方式銷出。

而黃毓豪於上開製毒期間共交付工資20萬元予林炫宏；

交付工資10萬元予林哲光。

嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮警方於108 年3 月6 日20時20分許，逕行搜索該製毒工廠，扣得如附表一編號1 至117、附表二編號1 至5 所示之物。

然而，黃毓豪、林炫宏及林哲光卻趁隙逃逸並隱匿行蹤。

二、又黃毓豪知悉甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級毒品、第三級毒品，亦分別屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥、偽藥，不得任意轉讓，竟於逃匿期間，基於轉讓禁藥甲基安非他命及轉讓偽藥愷他命之犯意，於108 年3 月13日20時前數小時內，在恆春鎮墾丁里公園路大溪巷1 號之「墾丁牧場villa 」民宿，以將不詳數量之含有甲基安非他命之咖啡包（無證據證明所轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上）及愷他命（無證據證明所轉讓之愷他命淨重達20公克以上）置於桌上，任由林炫宏、林哲光、陳光輝自由施用，以此方式轉讓甲基安非他命、愷他命予林炫宏、林哲光、陳光輝1 次。

嗣經員警於108 年3 月14日17時15分許，在恆春鎮墾丁路27號萊爾富超商前查獲林炫宏，並扣得如附表一編號119 至120 、附表二編號13至15所示之物。

隨後警方再依林炫宏之指引，於同（14）日19時許至「墾丁牧場villa 」民宿，經黃毓豪、林哲光同意後執行搜索，扣得如附表一編號118 、121 至122 、附表二編號6 至12、16所示之物，而循線查悉上情。

三、案經屏東縣政府警察局刑事警察大隊、屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人等於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷一第239 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上訴人即被告（下稱被告）黃毓豪、林炫宏、被告林哲光製造第三級毒品罪部分：⒈上揭事實欄所示事實，業據被告黃毓豪、林炫宏、林哲光於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷一第35至45、163 至166 、231 至234 ，偵卷二第111 至117 、125 至127 、133 、139 至141 、235 、274 、276 、305 至308 、336 、337 、343 至345 、372 、373、379 頁，原審聲羈卷第10至13頁，原審偵聲卷第20至22、33頁，偵卷三第4 至6 、20至22、42至45頁，原審院卷一第488 至490 頁，本院卷一第237 、239 頁，本院卷二第112 、149 頁），核與證人余玉柱於警詢時證述情節大致相符（見偵卷二第15至19頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、公證書正本、住宅房屋租賃契約、數位記事本截圖、刑案現場示意圖、高雄市政府警察局108 年3 月29日高市警刑鑑字第10832009500 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年3 月22日刑生字第1080023362號鑑定書、108 年4 月25日刑生字第1080028524號鑑定書、108 年3 月13日刑紋字第1080023653號鑑定書、108 年3 月8 日刑紋字第0000000000號鑑定書、108 年4 月3 日刑紋字第0000000000號鑑定書、108 年7 月3 日刑鑑字第1080028574號鑑定書、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察報告、屏東縣政府警察局去氧核醣核酸採樣通知書、製毒工廠送驗證物檢視暨秤重紀錄單、勘察採證同意書各1 份及土地建物查詢資料、屏東縣潮州鎮地籍圖查詢資料各4 份、刑事案件證物採驗紀錄表8 份、照片307 張附卷可證（見偵卷一第55至87頁，偵卷二第25至59、85至99、287 、297 至299頁，偵卷三第221 至253 、263 至365 、403 至413 頁，原審院卷一第139 至311 、413 至420 頁），並有如附表一編號1 至122 所示之物扣案可佐，堪認被告黃毓豪、林炫宏、林哲光之上開任意性自白與事實相符，堪以採信，得作為本案論斷罪刑之依據。

⒉前揭在製毒工廠內扣案物品，經內政部警政署刑事警察局以酸鹼試驗法、氣相層析/ 質譜分析法、核磁共振分析法，鑑定之結果如下：⑴如附表一編號2 、27、28、31、34、35、43、77、78、79、80、82、85、113 、114 所示之物，經檢驗均含第三級毒品愷他命（驗餘淨重及純度均如附表一各該編號檢驗結果欄所示）。

⑵其他如附表一編號33、41、42、84、92、104 、111 、112 所示之器材、設備、垃圾桶內殘渣上，經檢驗亦均含有第三級毒品愷他命成分殘留（驗餘淨重及純度均如附表一各該編號檢驗結果欄所示）。

有該局108 年7 月3 日刑鑑字第1080028574號鑑定書在卷可參（見偵卷三第403 至413 頁），是依上開查獲之扣押物及檢驗結果綜合研析，益徵本案在上開製毒工廠所查扣之物，除有愷他命成品外，亦符合純化製造愷他命所需之各項設備及化工原料，是以，被告黃毓豪、林炫宏、林哲光等人共同在上開製毒工廠製造第三級毒品愷他命等情，已臻明確，堪以認定。

⒊又被告林炫宏、林哲光係與被告黃毓豪共同製造第三級毒品：⑴按刑法共同正犯之成立，祇要行為人間具有共同犯罪之意思聯絡、行為分擔，即為已足，既不必每一階段均參與，亦非須親自下手，若有共同犯罪之意思，推由部分人員一起著手實行，完成犯罪計畫，即應就全部行為共同負責，不容執幫助犯卸責（最高法院100 年度台上字第3067號刑事判決參照）。

次按，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；

刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號、27年上字第1333號判例意旨參照）。

⑵經查，在被告黃毓豪於上開製毒工廠加壓、過濾、攪拌、加熱、混合製毒原料之過程中，被告林炫宏、林哲光係負責清洗製毒過程中所使用之容器、搬運製毒器材，以利製造流程順利進行，又被告林炫宏將愷他命成品裝入茶葉袋中，並以封口機密封後，由被告黃毓豪依「仔哥」之指示將愷他命成品交給真實姓名、年籍資料不詳之人，以不詳方式銷出。

由於上開清洗容器、搬運器材、將成品裝袋、封口，均為本案製毒流程中不可或缺之階段行為，屬製造第三級毒品愷他命流程之一部，足認被告黃毓豪、林炫宏、林哲光等3 人於製毒工廠內均係從事製造第三級毒品之構成要件行為至明。

復參酌前述製毒過程手續繁雜，且扣案如附表一編號1 至117 所示製成之毒品數量及製毒所用之物，數量非少，衡情可認本案製毒犯行並非單憑被告黃毓豪1 人之力即可完成，尚須他人合力完成，而林炫宏、林哲光亦清楚知悉被告黃毓豪在製毒工廠內係在製造愷他命，職是，被告林炫宏、林哲光就製造第三級毒品愷他命之犯行，確與被告黃毓豪、「仔哥」間具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯之事實，堪以認定。

㈡被告黃毓豪轉讓甲基安非他命、愷他命予被告林炫宏、林哲光、證人陳光輝部分：⒈上揭事實欄二所示事實，業據被告黃毓豪於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷三第35至38、195 至197 頁，原審院卷一第488 、491 、492 頁，原審院卷二第201 、202 、248 頁，本院卷一第237 、239 頁，本院卷二第112 、149 頁），核與證人即同案被告林炫宏、林哲光於警詢、偵查及原審審理時之證述、證人陳光輝於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見偵卷一第157 至159、225 頁，偵卷二第381 、345 至347 頁，原審院卷二第160 、189 至191 、248 頁），並有屏東縣政府警察局潮州分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、屏東縣政府警察局刑警大隊毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、屏東縣政府警察局刑警大隊科技犯罪偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108 年3 月27日報告編號：KH/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108 年3 月27日報告編號：KH/2019/00000000濫用藥物檢驗報告、台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室108 年3 月28日報告編號：KH/2019/00000000濫用藥物檢驗報告各1 份、照片21張在卷可佐（見偵卷一第115 、183 、263 頁，偵卷二第61至83頁，偵卷三第204 、206 頁，原審院卷二第199 頁），足認被告黃毓豪此部分自白與事實相符，堪以採信，得作為本案論斷罪刑之依據。

⒉從而，被告黃毓豪之此部分無償轉讓甲基安非他命、愷他命犯行之事證明確，堪以認定，應予依法論科。

㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告黃毓豪、林炫宏、林哲光等3 人之上揭犯行均堪認定，均應予以依法論科。

二、論罪部分：㈠事實欄一部分⒈核被告黃毓豪、林炫宏、林哲光此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪。

本件扣案之第三級毒品愷他命，合計純質淨重約13,763.77 公克，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月3 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷三第413 頁），是被告黃毓豪、林炫宏、林哲光持有純質淨重逾20公克以上第三級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告黃毓豪、林炫宏、林哲光與「仔哥」間就製造第三級毒品愷他命之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈡事實欄二部分⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。

而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100 年度台上字第3683號、99年度台上字第2786號判決意旨參照）。

次按，愷他命屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）99年6月9 日FDA 藥字第0990026794號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。

且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係；

毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同屬處罰轉讓第三級毒品愷他命之規定，故行為人轉讓行為同時該當於上開2 罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；

比較上開2 規定之法定本刑，藥事法第83條第1項規定較重，依重法優於輕法之法理，自應論以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，而對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院102 年度台上字第2252號、108 年度台上字第3295號判決意旨參照）。

又行政院於98年11月20日以院臺法字第0000000000號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者、轉讓第三級毒品達淨重20公克以上者，均各依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2 分之1 。

經查，被告黃毓豪就如事實欄二所為轉讓甲基安非他命、愷他命予被告林炫宏、林哲光、證人陳光輝1 次，且為供其等施用1 次之量等情，業據被告林炫宏、林哲光於本院審理時供陳在卷（見院卷二第248 頁），卷內尚無證據證明被告黃毓豪所轉讓之甲基安非他命達淨重10公克以上及轉讓之愷他命達淨重20公克以上之加重其刑標準，揆諸上揭規定及說明，自均應優先適用藥事法第83條第1項之規定。

⒉核被告黃毓豪此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪。

⒊被告黃毓豪於上揭時、地，同時將甲基安非他命及愷他命放置桌上，供被告林炫宏、林哲光、證人陳光輝索取施用，係屬一行為而同時觸犯轉讓禁藥罪、轉讓偽藥罪，為想像競合，應依刑法第55條前段規定，從一重之轉讓禁藥罪處斷。

⒋又被告黃毓豪於上揭時、地，同時將甲基安非他命及愷他命放置桌上，應論以轉讓禁藥罪，已如前述。

至被告黃毓豪上揭轉讓禁藥行為，係為提供被告林炫宏、林哲光、證人陳光輝施用，其所侵害者係社會法益，雖該轉讓之對象有3 人，惟該轉讓行為僅單一，所侵害者即為單一社會法益，應論以一轉讓禁藥罪。

㈢被告黃毓豪所犯製造第三級毒品及轉讓禁藥2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣至檢察官移送併案審理部分（108 年度偵字第6840號），與起訴（108 年度偵字第2610號）之犯罪事實完全相同，屬事實上同一案件，為起訴效力所及，自應併予審理。

㈤刑之加重⒈被告黃毓豪前因重利案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃簡字第1147號判決判處有期徒刑3 月確定，於105 年11月16日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟本院依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌其前案重利罪與本案所犯製造第三級毒品罪、轉讓禁藥罪之罪質皆不相同，犯罪情節、動機、目的、手段均有異，尚難認其就本案犯行有惡性重大或刑罰反應力薄弱之情形，是審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認為被告黃毓豪就本案犯行毋庸依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符合罪刑相當原則及比例原則。

⒉又被告林炫宏前因毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度訴字第956 號判決判處有期徒刑2 年7月、4 月確定，於104 年12月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，時至106 年3 月22日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，審酌被告林炫宏所涉前案為故意犯罪，入監執行完畢後5 年內的中期再犯本案，且本案為重罪及與前案罪質相同等情節，足見前案之徒刑執行成效不彰，被告林炫宏對刑罰之反應力顯然薄弱，且依其犯罪情節觀之，認為縱加重法定最低本刑亦無過苛之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥刑之減輕⒈毒品危害防制條例第17條第2項⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯該條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，當指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意而言，又所謂犯罪事實，係指符合犯罪構成要件之具體的社會事實（最高法院106 年度台上字第2892號刑事判決參照）。

查被告黃毓豪、林炫宏、林哲光於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承有如事實欄一所示製造第三級毒品愷他命之犯行，業如前述，是均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⑵次按，轉讓甲基安非他命之行為，具藥事法第83條第1項與毒品條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

雖行為人於偵查及審判中均自白此部分犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第2476號、104 年度台上字第3972號判決意旨參照）。

查被告黃毓豪於偵查、原審及本院審理時就如事實欄二所示之犯行雖均坦認不諱，惟此部分犯行，依重法優於輕法之法理，藥事法第83條第1項之規定應優先於毒品危害防制條例第8條第2項之規定適用，復基於法律整體適用不得割裂原則，揆諸上揭說明，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併此敘明。

⒉至被告林炫宏及其辯護人固主張：被告林炫宏因供出其所施用之毒品係由被告黃毓豪所提供，而被告黃毓豪之毒品又係從上開製毒工廠而來，且被告林炫宏係主動協助警方逮捕被告黃毓豪到案等情，得見被告林炫宏已有供出毒品來源並查獲正犯之行為，而應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑云云（見本院卷一第245 至247 頁）。

惟據屏東縣政府警察局函覆表示：「本案於108 年3 月6 日19時由本大隊科偵隊、南打偵二隊、潮州分局（以下簡稱專案小組）要前往執行取締，黃毓豪等人趁隙逃逸，警方於108 年3 月14日17時左右，發現林炫宏駕車行駛往墾丁街前進，待林嫌停於萊爾富超商購物時，才進行拘提逮捕林嫌，林嫌於逮捕後對於共犯黃毓豪部分矢口不提，專案小組即將林嫌帶往居住地點民宿及民宿負責人等地點蒐證採訪，本隊偵查佐楊鎮遠於蒐證期間，突破林嫌心防，林嫌主動表示願意帶領警方人員前往主嫌黃毓豪及另嫌林哲光之承租民宿地點，順利逮捕本案主嫌黃毓豪及另嫌林哲光」等情，有該局109 年3 月6 日屏警刑科偵字第10931211200 號函檢附職務報告在卷可徵（見本院卷二第85、87頁），足徵員警依據相關情資於108 年3 月6 日前去上開製毒工廠搜索及扣得如附表一編號1 至117 所示等物時，即已查獲被告黃毓豪等人所為製造第三級毒品愷他命犯行之事證，僅因被告黃毓豪等人趁隙逃逸，方無法於該日將該等涉案人一併逮捕，嗣後警方因先掌握被告林炫宏之蹤跡並加以逮捕後，經由被告林炫宏告知被告黃毓豪等人之藏匿所在，始將被告黃毓豪、林哲光逮捕到案。

易言之，本案關於被告黃毓豪等人涉犯製造第三級毒品犯行，係由警方依據相關情資而於108 年3 月6 日即已查獲，嗣後被告林炫宏充其量僅係於逃匿被捕後供出共犯之藏匿行蹤，並非由被告林炫宏供出毒品來源而查獲，至為灼明。

職是，被告林炫宏此部分所為顯與上揭毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，自無從依該條項規定寬減其刑。

被告林炫宏及其辯護人上開主張，並無理由，洵非足採。

⒊刑法第59條：按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過苛者，始有此適用，又必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

經查：⑴被告黃毓豪、林炫宏所為共同製造第三級毒品愷他命犯行，法定刑度為「處七年以上有期徒刑」，而其等於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，均已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。

且被告黃毓豪、林炫宏乃有相當智識之成年人，應知悉製造第三級毒品係屬重罪，卻仍為製造第三級毒品愷他命犯行，又考量被告黃毓豪自述其為賺錢而為本案製造第三級毒品犯行等語（見偵卷一第43頁），另參以被告黃毓豪、林炫宏將愷他命成品包裝後，由被告黃毓豪依「仔哥」之指示將成品交給真實姓名、年籍資料不詳之人，並以不詳方式銷出等情，益徵被告黃毓豪犯罪動機非出於何種特殊原因與環境，且被告等人所製造之愷他命成品業已流通於市面，實難認被告黃毓豪、林炫宏就本案犯罪情節，經適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，尚有何情輕法重之情形。

職是，考量被告黃毓豪、林炫宏上開製造第三級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自均無從復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

⑵另考量被告林哲光係在製毒現場聽從指示清洗容器、搬運製毒原料及器材，為謀10萬元工資而參與本案犯行，並衡其自述為五專在學生、目前與母親同住之生活狀況（見原審院卷二第252 頁，本院卷第154 頁），且於本案發生時年僅18歲，是念及其年紀甚輕、社會經驗不豐，犯後自始坦承犯行之態度，並酌及其整體犯罪情形，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，仍有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林哲光前揭犯罪，復依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

參、上訴論斷部分：

一、撤銷改判部分（即被告黃毓豪製造第三級毒品部分）：㈠撤銷之理由：原審就被告黃毓豪製造第三級毒品部分據以論處罪刑，固非無見。

惟查：被告黃毓豪於警詢、偵查、原審審理中均已自白上開製造第三級毒品愷他命之犯行，而符合偵審自白減輕其刑之要件，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並考量被告黃毓豪上開犯行5 年內執行完畢之前科紀錄為重利罪，其罪質與本案犯行有所不同，且犯罪情節、動機、目的、手段亦均有異，難認被告黃毓豪有對刑罰反應力薄弱之情形，是依前開大法官釋字第775 號解釋意旨，不依刑法第47條第1項之規定加重其刑，以符合罪刑相當原則及比例原則。

然依據上揭大法官釋字第775 號解釋意旨，係以被告構成累犯應加重其刑，但如加重其法定最低刑，有違罪刑相當原則者，則可不加重法定最低刑，仍量處最低刑度。

而原審以被告黃毓豪前案所犯重利罪與本案製造第三級毒品之犯罪情節、態樣全然不同，並未依刑法第47條第1項之規定加重其刑，且被告黃毓豪又已符合偵審自白之減刑規定，是就被告黃毓豪本件製造第三級毒品犯行部分而言，自應依減刑後之最低刑度即有期徒刑3 年6 月至最高刑度有期徒刑7 年6 月之間予以量刑（製造第三級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金），始符合上揭大法官釋字第775 號解釋意旨及罪刑相當原則。

然原判決既敘明已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且未依累犯規定加重其刑，就被告黃毓豪此部分犯行仍量處有期徒刑7 年，此雖非逾越上揭減刑後最高刑度之界限，惟其並未敘明仍就上開犯行量處未經減刑之最低法定本刑即有期徒刑7 年之具體理由，且所持因偵審自白予以減輕及未因累犯而加重之理由實與所量處之宣告刑有所矛盾。

職是，被告黃毓豪及其辯護人上訴意旨以原審此部分量刑過重，未依其偵審自白減刑後量處適當之刑等情，因而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷。

㈡撤銷改判部分之量刑、沒收：⒈爰審酌被告黃毓豪漠視國家杜絕毒品犯罪之嚴刑峻令及決心，竟擅自製造第三級毒品愷他命，肇生他人施用愷他命之惡源，戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，且本案在製毒工廠內查獲如附表一編號2 、27、28、31、33至35、41至43、77至80、82、84、85、92、104 、111 至114所示之物，均檢出愷他命成分，驗前淨重合計約167,959.48公克，且製造之愷他命成品業已部分銷出，可知其所為製造第三級毒品犯行，將導致毒品擴散及氾濫，對社會及國人健康所生危害甚鉅，並考量被告黃毓豪於本案製毒工廠內係處於主導製毒作業之地位，犯罪情節顯屬較重，自應非難；

惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡其自述高職畢業之智識程度、之前從事藝品買賣、未婚、無小孩、每月收入大約2 、3 萬元左右之家庭及經濟狀況（見本院卷二第153 頁）等一切情狀，就被告黃毓豪共同販賣第三級毒品犯行部分量處如主文第二項所示之刑。

⒉沒收部分：⑴扣案如附表一編號2 、27、28、31、33至35、41至43、77至80、82、84、85、92、104 、111 至114 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，皆檢出含有第三級毒品愷他命成分，有上揭內政部警政署刑事警察局108 年7 月3 日刑鑑字第1080028574號鑑定書1 份附卷可證（見偵卷三第403 至413 頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告黃毓豪所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收；

至於鑑定用罄之部分，則不另宣告沒收；

另用以盛裝上開毒品所用之容器，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視同第三級毒品愷他命，一併沒收之。

⑵又扣案如附表一編號1 、3 至26、29、30、32、36至40、44至76、81、83、86至91、93至103 、105 至110 、115 至118 、120 、122 所示之物，均係供製造本案第三級毒品愷他命，為供本案犯罪使用之物乙情，業據被告黃毓豪供陳在卷（見原審院卷一第488 、489 頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告黃毓豪所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

⑶至於扣案如附表二編號1 至16「扣押物品及數量」欄所示之物品，則各有如附表二編號1 至16「不予沒收之理由」欄所示之原因，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。

二、上訴駁回部分（即被告林炫宏、林哲光共同製造第三級毒品及被告黃毓豪轉讓禁藥部分）：㈠原審認為被告林炫宏、林哲光共同製造第三級毒品及被告黃毓豪轉讓禁藥等犯行均屬明確，分別適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條、第28條、第55條前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告林炫宏、林哲光均知悉毒品對於身體健康之戕害，製造毒品乃造成毒品危害最大之根源，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同為事實欄所示之製造第三級毒品愷他命犯行，衡酌本案查獲如附表一編號2、27、28、31、33至35、41至43、77至80、82、84、85、92、104 、111 至114 所示之物，均檢出愷他命成分，驗前淨重合計約167,959.48公克，且其等製造之愷他命成品業已部分銷出，可知其等所為製造第三級毒品犯行，將導致毒品氾濫，對社會及國人健康所生危害甚鉅，並考量被告林炫宏、林哲光於本案製毒現場清洗容器、搬運材料、清掃環境，被告林炫宏包裝愷他命成品等參與程度，衡酌其等犯罪情節、手段、製造成品數量、所生危害，暨斟酌被告林炫宏自陳高職畢業之教育程度、做工、經濟狀況勉持之生活狀況（見原審院卷二第252 頁），被告林哲光陳稱其為五專在學生、無工作、住家裡之生活狀況（見原審院卷二第252 頁）等一切情狀，就被告林炫宏、林哲光共同販賣第三級毒品犯行部分，分別量處有期徒刑3 年8 月、2 年；

另審酌被告黃毓豪於如事實欄二所示之時、地，轉讓禁藥予被告林炫宏、林哲光、證人陳光輝之犯行，造成毒品流通，施用者身體健康及社會治安所受危害非輕，並衡酌其轉讓之次數、數量、對象、犯罪情節、手段，及被告黃毓豪自述高職畢業之智識程度、從事藝品買賣、經濟狀況勉持之生活狀況（見原審院卷二第252 頁）等一切情狀，就被告黃毓豪轉讓禁藥犯行部分，量處有期徒刑6 月。

並認定：被告林哲光前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑章，事後已坦承犯行，經此教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，就其所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新；

另為促使被告林哲光日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告林哲光應於本判決確定之日起1 年內接受法治教育課程3 場次，以期符合本件緩刑宣告之目的，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告林哲光於緩刑期間付保護管束，以觀後效。

另就沒收部分說明如下：⒈扣案如附表一編號2 、27、28、31、33至35、41至43、77至80、82、84、85、92、104 、111 至114 所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，皆檢出含有第三級毒品愷他命成分，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告林炫宏、林哲光所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收；

至於鑑定用罄之部分不另宣告沒收；

另用以盛裝上開毒品所用之容器，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應整體視同第三級毒品愷他命，一併沒收之。

⒉扣案如附表一編號1 、3 至26、29、30、32、36至40、44至76、81、83、86至91、93至103 、105 至110 、115 至118 、120 、122 所示之物，均係供製造本案第三級毒品愷他命等節，業據被告林炫宏、林哲光供陳在卷（見原審院卷一第488 至489 頁），依此，上開扣案物均為供本案犯罪使用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均於被告林炫宏、林哲光所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收。

⒊扣案如附表一編號119 所示之現金13萬7,000 元，為被告黃毓豪給付被告林炫宏工資20萬元花用後所剩乙節，業據被告林炫宏於原審審理時陳述在卷（見原審院卷一第489頁），可知上開扣案現金13萬7,000 元，係被告林炫宏為本案製造第三級毒品犯行所得之物，且係在被告林炫宏身上所查獲，而為屬於被告林炫宏之物，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告林炫宏所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收；

至於未扣案之現金6 萬3,000 元，亦係被告林炫宏為本案製造第三級毒品犯行所得之物，雖被告林炫宏於原審審理時陳稱已花用殆盡，但被告林炫宏於得款時顯已享有其事實上支配權，故仍為屬於被告林炫宏之物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林炫宏所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋扣案如附表一編號121 所示之現金5 萬7,300 元，為被告黃毓豪給付被告林哲光工資10萬元花用後所剩乙情，業據被告林哲光於原審審理時供述在卷（見原審院卷一第489頁），可知上開扣案現金5 萬7,300 元，係被告林哲光為本案製造第三級毒品犯行犯罪所得之物，且係在被告林哲光身上所查獲，而為屬於被告林哲光之物，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告林哲光所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收；

至於未扣案之現金4 萬2,700 元，雖被告林哲光於原審審理時陳稱已花用殆盡，但被告林哲光於得款時顯已享有其事實上支配權，故仍為被告林哲光為本案製造第三級毒品犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林哲光所犯製造第三級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒌至扣案如附表二編號1 至16「扣押物品及數量」欄所示之物品，各有如附表二編號1 至16「不予沒收之理由」欄所示之原因，爰不予宣告沒收之。

㈡經核原審判決就此部分（即被告林炫宏、林哲光共同製造第三級毒品及被告黃毓豪轉讓禁藥犯行部分）之認事用法均無違誤，量刑、緩刑及沒收、追徵之宣告亦均稱妥適。

㈢至被告黃毓豪及其辯護人上訴意旨就被告黃毓豪轉讓禁藥犯行部分主張量刑過重云云；

被告林炫宏及其辯護人上訴意旨主張：原審未審酌被告林炫宏供出被告黃毓豪之行蹤，而可適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，亦未審酌被告林炫宏本身已有吸毒習性，被告黃毓豪係利用被告林炫宏此弱點而誘其誤觸法網，且被告林炫宏本身並無製造、銷售毒品之知識及管道，故未適用刑法第59條規定予以減刑，並非恰當云云；

檢察官則就被告林哲光製造第三級毒品犯行部分上訴主張：被告林哲光參與製毒之程度及惡性與被告林炫宏相較並無顯著較低之情事，且其依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，依其行為之原因及環境，在客觀上實不足引起一般同情，而有情堪憫恕之情狀，原判決復依刑法第59條規定酌減其刑，應屬失當云云。

惟查：⒈關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

經查，原審業已審酌被告黃毓豪、林炫宏、林哲光等人犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節、危害程度，及被告等人之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，並均依上揭加重其刑及減輕其刑之規定，分別就被告林炫宏、林哲光所犯共同製造第三級毒品及被告黃毓豪所犯轉讓禁藥犯行部分量處適當之刑；

且就被告黃毓豪轉讓禁藥犯行量處有期徒刑6 月（轉讓禁藥罪法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金」），顯屬低度之刑，並無逾越法定刑度或濫用權限之情事可言，尚無從認定原審此部分量刑有何過重或不當之處。

爰此，被告黃毓豪及其辯護人上訴意旨指摘原判決就被告黃毓豪轉讓禁藥犯行部分量刑過重云云，核無理由，應予駁回。

⒉本案關於被告黃毓豪、林炫宏、林哲光等人涉犯製造第三級毒品犯行，係由警方依據相關情資而於108 年3 月6 日即已查獲，嗣後被告林炫宏雖於逃匿被捕後供出共犯黃毓豪、林哲光之藏匿行蹤，警方始將該2 人逮捕到案，然並非由被告林炫宏供出毒品來源而查獲渠等製造第三級毒品犯行，是就被告林炫宏所為，自與上揭毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，而無從依該條項規定減免刑責，業經認定如前所述。

爰此，被告林炫宏及其辯護人此部分上訴指摘，並無理由，自難憑採，亦應予以駁回。

⒊又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於量刑上得自由裁酌之職權。

原判決以被告林炫宏乃有相當智識之成年人，應知悉製造第三級毒品乃屬重罪，仍為製造第三級毒品愷他命犯行，且其係從事將製造完成之愷他命成品包裝後，俾供被告黃毓豪對外銷出而流通於市面，故難認被告林炫宏就本案犯罪情節有何情輕法重之情形，其犯罪情狀在客觀上並不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，而認定被告林炫宏尚無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑；

另考量被告林哲光僅在製毒現場聽清洗容器、搬運製毒原料及器材，為謀10萬元工資而參與本案犯行，並衡其自述為五專在學生、無工作、住在家裡之生活狀況，且於本案發生時年僅18歲，因念及年紀甚輕、社會經驗不豐，犯後自始坦承犯行之態度，是依其整體犯罪情形，縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，認為仍有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告林哲光前揭製造第三級毒品犯行，復依刑法第59條之規定遞減其刑等情，足見原審已考量被告林炫宏、林哲光2 人參與犯罪之情節及危害程度有高低之別，且被告林哲光為上開犯行時年紀甚輕，智慮淺薄，目前仍為在學學生，有心向善，於案發後，持續進德修業，客觀上有情輕法重之憫，乃僅就被告林哲光犯行部分依刑法第59條之規定酌減其刑，而未對被告林炫宏依該條規定酌減其刑，且於原判決理由內詳予敘明上情，經核於法難謂有違。

是以，檢察官、被告林炫宏及其辯護人就此部分之上訴指摘，俱無理由，均應予以駁回。

三、就被告黃毓豪撤銷原判決改判之刑與上訴駁回之刑，不定其應執行刑：就被告黃毓豪所犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪部分，因其法定刑為7 年以下有期徒刑，不得易科罰金，是其所犯雖經原審判處有期徒刑6 月，並經本院駁回此部分上訴，依法仍不得為易科罰金之諭知，惟被告黃毓豪得依刑法第41條第3項規定，聲請易服社會勞動。

另被告黃毓豪所犯製造第三級毒品罪，經本院撤銷原判決改判處有期徒刑6 年，則屬不得易服社會勞動之刑，此與上開轉讓禁藥罪部分所量處得易服社會勞動之刑，依刑法第50條第1項第4款之規定，不予合併定應執行刑，如被告選擇定應執行刑，應於本判決確定後再請求檢察官向法院聲請之，是本院就此部分不定其應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊士逸提起公訴及移送併辦，檢察官吳聆嘉提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
書記官 盧姝伶
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

附件：證據及代號索引
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│編號│證據名稱                              │代號    │出處          │
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│ 1  │屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表│目錄表一│偵卷一第61頁至│
│    │（受執行人：余玉柱）                  │        │第85頁        │
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│ 2  │屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表│目錄表二│偵卷一第99頁  │
│    │（受執行人：黃毓豪）                  │        │              │
├──┼───────────────────┼────┼───────┤
│ 3  │屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表│目錄表三│偵卷一第177頁 │
│    │（受執行人：林炫宏）                  │        │              │
├──┼───────────────────┼────┼───────┤
│ 4  │屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表│目錄表四│偵卷一第247頁 │
│    │（受執行人：林哲光）                  │        │              │
└──┴───────────────────┴────┴───────┘