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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 陳韋伊
選任辯護人 毛鈺棻律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第348 號，中華民國109 年1 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度偵字第5742、9375號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳韋伊（綽號「小曼」）明知甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥；
氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone）、4-methyl- α-ethylaminopentiophenone（下稱MEAPP ）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）及愷他命均係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，愷他命亦為藥事法所規定之偽藥，均不得販賣及轉讓，仍分別為下列犯行：㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所有之附表二編號6 所示之金色Iphone廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000 ）作為聯絡工具，分別於附表一編號1 、4 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式及價格，販賣甲基安非他命予王鐸諺（原判決誤繕為「王鐸彥」）、吳秉鴻各1 次。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP 、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮之犯意，以上開行動電話作為聯絡工具，分別於附表一編號5 、6 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式及價格，販賣分別含有上開第三級毒品成分之彩色條紋「小惡魔」咖啡包予閻立昇，共2 次。
㈢基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於附表一編號2 所示之時間、地點，以該編號所示之方式，無償轉讓愷他命予吳育竹1 次。
㈣基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，分別於如附表一編號3、7 所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，無償轉讓甲基安非他命予吳秉鴻、王傳煒各1 次。
㈤意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年6 月2 日23時許，在址設高雄市○○區○○○路000 號之早餐店附近，以賒帳新臺幣（下同）4 萬1000元之方式，向曾偉倫（綽號「倫倫」）購入重約1 兩之甲基安非他命，欲伺機出售牟利。
因警對陳韋伊跟監蒐證，並於如附表二、三所示之時間、地點執行搜索，扣得各該附表所示之物，陳韋伊前開販賣犯行始因而未遂。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
本件檢察官、上訴人即被告陳韋伊（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第147 至157 頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警一卷第16至23頁，108 年度偵字第5742號卷〔下稱偵一卷〕第10頁、第331 至332 頁，聲羈卷第17頁，原審卷第60頁、第372 頁，本院卷第145 頁、第224 至231 頁），且經證人（購毒者）王鐸諺、王鐸諺之女友嚴珴瑤、（受轉讓者）吳育竹、（購毒者及受轉讓人）吳秉鴻、（購毒者）閻立昇、（受轉讓者）王傳煒分別於警詢、偵訊證述明確（王鐸諺部分見偵一卷第238 頁；
嚴珴瑤部分見警一卷第99至101 頁、偵一卷第259 頁；
吳育竹部分見警一卷第138 至139 頁、偵一卷第78頁；
吳秉鴻部分見警一卷第11 6至117 頁、偵一卷第70至71頁；
閻立昇部分見警一卷第15 7頁、第161 頁，偵一卷第86至87頁；
王傳煒部分見警一卷第183 至185 頁、偵一卷第124 頁），並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、蒐證照片、現場照片、臺灣橋頭地方檢察署法警室108 年6 月4 日職務報告等在卷（見警一卷第43至47頁、第49至53頁、第193 至205 頁、第209 至225 頁、第227 頁、第229 至237 頁、第241 至251 頁、第263 至267 頁、第281 頁，偵一卷第27至29頁、第135 頁、第145 頁、第155 頁）。
㈡又扣案之附表二編號1 、附表三編號1 ，及被告經解送臺灣橋頭地方檢察署時，自其身上查扣之白色晶體共21包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重共72.09 公克，驗前純質淨重共56.73 公克；
扣案之附表二編號2 、附表三編號2 所示彩色條紋「小惡魔」咖啡包共12包，隨機抽樣9 包，分別含有第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP 、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮，驗餘淨重共70.914公克，第三級毒品純度皆未達1%，無法估算純質淨重等情，有高雄市立凱旋醫院108 年9 月18日高市凱醫驗字第60326 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室108 年11月4 日108 年度訴字第348 號濫用藥物檢驗報告，及原審108 年12月11日勘驗筆錄可稽（見偵一卷第339 至347 頁，警一卷第283 至285 頁，原審卷第307 至323 頁、第369 頁）。
此外，復有附表二編號6 所示之金色Iphone廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000）、附表二編號15所示之玻璃球吸食器、附表二編號7 所示現金6200元中之販賣毒品所得6000元扣案可資佐證。
㈢被告於原審自陳販賣甲基安非他命予證人王鐸諺、吳秉鴻，其可賺取500 元，而販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包予證人閻立昇，其可從中抽取一些自己施用等語（見原審卷第294 頁），足證被告販賣第二、三級毒品，確具有營利之意圖無訛。
又以被告販賣甲基安非他命從中賺取價差之行為模式以觀，則其向曾偉倫購入上開重約1 兩之甲基安非他命欲伺機出售，必亦具營利之意圖，茲堪認定。
㈣綜上，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠事實欄㈠、㈡（即附表一編號1 、4 及編號5 、6 ）部分：核被告就附表一編號1 、4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2 罪）；
就附表一編號5 、6 所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2 罪）。
被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡事實欄㈢（即附表一編號2 ）部分：⒈按行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；
原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。
因改制前衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，業經該局98年6 月25日管證字第0980005953號函示明白，此均為本院辦理刑事審判職務經驗上所知之事項。
又管制藥品須有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦定有明文。
查關於本案愷他命之形態，依證人吳育竹於偵查中結證稱：伊是以捲菸方式施用等語（見偵一卷第78頁），並為被告所不否認，可見該愷他命並非注射液形態，揆之上開說明，自非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告此次所轉讓之愷他命為國內違法製造之偽藥，係屬藥事法第20條第1款所規定未經核准擅自製造之偽藥，自堪認定。
⒉次按，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」
；
藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故縱使轉讓愷他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量；
或成年人對18歲以下之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。
是以依諸上揭說明，就被告上開轉讓愷他命之所為，自應優先論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
公訴意旨認被告此部分所犯，應論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，核有未洽，惟此二者社會基本事實既然同一，本院爰依法變更起訴法條審理之。
㈢事實欄㈣（即附表一編號3、7 ）部分：甲基安非他命除屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品外，另因其屬安非他命類之藥品，業經改制前行政院衛生署於75年7 月11日以衛署藥字第597627號函重申公告禁止使用在案，屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法轉讓。
是以，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，從而行為人轉讓甲基安非他命，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院99年度台非字第217 號判決可資參照）。
查被告前開2 次轉讓甲基安非他命所為，並無證據證明各次轉讓淨重已超過10公克，且轉讓之對象吳秉鴻、王傳煒並非未成年人，有其等年籍在卷可稽，故被告前開犯行，尚無毒品危害防制條例第8條第6項或第9條規定之加重情形。
從而依諸上揭說明，就其上開轉讓甲基安非他命之所為，均應優先論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（共2 罪）。
㈣事實欄㈤部分：按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。
著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。
從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。
而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。
此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。
是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第6 、7 、10次刑事庭會議決議、101 年度臺上字第6004號判決意旨參照）。
是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命並持有之，雖另成立同條例第5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪間，具有法條競合之關係，應擇一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
被告持有第二級毒品甲基安非他命後進而販賣未遂，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤被告前揭所犯8 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之加重、減輕事由：㈠累犯加重：⒈被告前因施用毒品案件，經臺灣橋頭地方法院以106 年度簡字第2918號判處有期徒刑6 月確定，於108 年1 月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於該有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本案8罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉刑法第47條第1項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』
有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。
惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。
於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。
於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」
可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。
至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。
且核之被告所犯前案與本案8 罪均屬與毒品有關之案件，足見前次刑罰之執行並未能收得教化之效，被告有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯之8 罪，皆依刑法第47條第1項規定加重其刑應為適當（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
㈡被告就事實欄㈤部分，已著手於販賣第二級毒品之行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢偵審自白減輕：⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
被告對前揭所犯販賣第二、三級毒品罪行（即附表一編號1 、4 、5 、6 部分），於偵查及法院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒉按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。
實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（最高法院27年上字第1615號判例參照）。
轉讓甲基安非他命及愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥、偽藥與毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二、三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、106 年度台上字第1950號判決意旨參照）。
被告前開所犯轉讓禁藥罪（共3 罪，即附表一編號2 、3 、7 ），因整體適用藥事法論罪科刑，縱其就此等犯行於偵查及審判中均自白犯罪，依前揭說明，仍無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑規定之適用，併此敘明。
㈣供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減免其刑事由：按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院104 年度台上字第1690號判決意旨參照）。
經查：⒈被告於警詢供稱其所販賣之甲基安非他命，係於108 年5 月30日、同年6 月2 日23時許，向綽號「倫倫」之曾偉倫所購買（見警一卷第16至40頁）；
復於原審供陳：扣案之甲基安非他命21包，均為其於同年6 月2 日23時許，向曾偉倫購入後供販賣而持有等語（見原審卷第62頁、第297 頁），且經被告指認曾偉倫後，員警進而偵辦而查獲曾偉倫於上開日期販賣甲基安非他命予被告2 次之犯行，而曾偉倫於警詢亦坦承有上開2 次販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之犯行等情，有高雄市政府警察局楠梓分局108 年10月30日高市警楠分偵字第10872971800 號函、108 年10月28日高市警楠分偵字第10872923200 號函、曾偉倫之警詢筆錄、指認照片、手機通訊簿截圖照片等在卷可憑（見警一卷第61至63頁、第69頁，原審卷第145 頁、第233 至244 頁、第249 頁），是堪認被告就事實欄㈤所示之販賣第二級毒品未遂犯行，確有供出毒品來源因而查獲之情事，依之毒品危害防制條例第17條第1項規定，自應減輕其刑。
⒉就附表一編號1 、4 ，被告販賣甲基安非他命之時間點，明顯早於曾偉倫販賣甲基安非他命予被告之時間點，難認曾偉倫被查獲之犯行與被告附表一編號1 、4 犯行之毒品來源有關，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕被告此等部分之刑。
⒊被告雖於警詢時供稱其所販賣含有第三級毒品成分之彩色條紋「小惡魔」咖啡包，係向綽號「漸新」之男子所購買（見警一卷第19至20頁、第38至39頁），惟因線索不足，經偵查結果並未因而查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局楠梓分局108 年10月28日高市警楠分偵字第10872923200 號函在卷可參（見原審卷第249 頁），是被告就附表一編號5 、6 所示之販賣第三級毒品犯行，自無供出毒品來源因而查獲正犯，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之事由，併此敘明。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用。
而考之該條立法理由，亦以酌量犯人之心術與犯罪事實，情可矜憫為原則；
至被告是否因一時失慮，致罹章典，事後是否坦認犯行或犯罪危害程度等情，涉及被告品行、智識程度、犯罪動機、犯罪後態度及犯罪所生損害等因素，均屬刑法第57條各款量刑標準事項，僅可依比例原則在法定刑範圍內予以審酌，未便逕援為同法第59條酌減其刑之依據。
本院審酌被告固坦承販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有如上述，然販賣毒品甲基安非他命，不僅嚴重殘害國民身心健康，復影響社會治安及國力甚鉅，被告竟僅為貪圖一己私利，即販賣甲基安非他命，實難認其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般之同情，而有對其宣告販賣第二級毒品法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告販賣第二級毒品之刑，尚難採納。
㈥被告附表一編號1 、4 、5 、6 之犯行，均有累犯加重事由（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），及偵審自白之減刑事由，爰分別依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後減輕之。
被告事實欄㈤之犯行，有累犯加重事由（法定本刑為無期徒刑部分不得加重），及未遂犯、偵審自白及供出毒品來源因而查獲其他正犯等減刑事由，應依法先加重（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）後遞減輕之。
四、原審認被告犯罪事證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品之禁令，為一己之私利，竟販賣甲基安非他命及上開含有第三級毒品成分之咖啡包，且販入甲基安非他命伺機賣出獲取利益，使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，復無償轉讓甲基安非他命、愷他命供他人施用，形成生理成癮性及心理依賴性，不僅戕害國民身心健康，更使毒品擴散流布，危害社會治安，惟考量其犯後坦承犯行，兼衡其各次販賣毒品之金額、轉讓禁藥、偽藥之數量，及其自陳之智識程、生活狀況（見原審卷第373頁）等一切情狀，就附表一編號1 至7 之犯行，各量處如各該編號「原審宣告之罪刑及沒收」欄所示之刑；
就事實欄㈤部分，量處有期徒刑1 年2 月。
再審酌被告附表一編號1、4 、5 、6 所示販賣第二、三級毒品犯行，及事實欄㈤所示販賣第二級毒品未遂犯行，罪質相同，犯罪期間為4 個月內，交易對象為3 人，交易金額在1500元至3500元之間；
附表一編號2 、3 、7 所示轉讓偽藥、禁藥犯行，罪質相同，犯罪期間為1 個月餘，轉讓對象為3 人等情，分別就附表一編號1 、4 、5 、6 、事實欄㈤所示犯行，定其應執行刑有期徒刑6 年；
就附表一編號2 、3 、7 所示犯行，定其應執行刑有期徒刑11月。
復說明：㈠扣案附表二編號2 、附表三編號2 所示之彩色條紋「小惡魔」咖啡包共12包，隨機抽樣9 包，分別含有第三級毒品氯乙基卡西酮、MEAPP 、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（驗餘淨重共70.914公克），前已述及，且均為被告於108 年5 月中旬購入，供如附表一編號5 、6 所示販賣第三級毒品所用之物，已據被告供陳在卷（見警一卷第38頁，偵一卷第332 頁，原審卷第297 頁、第368 至369 頁），是上開彩色條紋「小惡魔」咖啡包共12包，均為違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定，在被告最後一次販賣第三級毒品罪刑項下（即附表一編號6 ）宣告沒收之。
另包裝上開毒品之咖啡包外包裝袋共12只，因其上殘留之毒品難以析離，應均視為毒品之一部，亦依上開規定宣告沒收之。
㈡扣案之附表二編號1 、附表三編號1 ，及被告經解送臺灣橋頭地方檢察署時，自其身上查扣之白色晶體共21包，經送鑑定結果，均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重共72.09 公克），均為被告108 年6 月2 日23時許購入後欲供販賣而持有，亦經認定如前，皆應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在其販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之。
另包裝上開甲基安非他命之包裝袋21只，因其上殘留之毒品難以析離，應均視為毒品之一部，亦依上開規定宣告沒收銷燬之。
㈢扣案附表二編號6 所示之金色Iphone廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 ），為被告所有，供其附表一編號1 、4 、5 、6 販賣毒品所用之物，業經被告供承在卷（見原審卷第298 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在其上揭所犯罪刑項下宣告沒收。
㈣扣案附表二編號15所示之玻璃球吸食器1 支，為被告所有，供其附表一編號3 、7 轉讓禁藥犯罪所用之物，亦據被告陳明在卷（見原審卷第297 頁），應依刑法第38條第2項前段規定，在其上揭所犯罪刑項下宣告沒收。
㈤扣案附表二編號7 所示之現金6200元中之6000元，為被告附表一編號1 、4 販賣毒品之犯罪所得，已據被告供陳明確（見原審卷第29 8頁、第372 至373 頁），應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於其上揭所犯罪刑項下宣告沒收。
㈥被告附表一編號5 所示之販賣第三級毒品犯行，其因此抵償債務而取得財產上之利益1500元，並未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項規定，於其上揭所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。
㈦被告附表一編號6 販賣第三級毒品之犯行，係以賒帳方式與證人閻立昇完成交易，被告並未實際取得對價，亦經認定如前，是被告上開犯行並無實際所得，爰不予宣告沒收犯罪所得。
經核原判決認事、用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴主張原判決量刑過重而有不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏郁山、許亞文提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 楊智守
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 李宜錚
附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項、第3項》
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編│時間 │地點 │方式及對象 │原審宣告之罪刑及沒收 │
│號│（民國）│ │ │ │
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│1 │108 年2 │高雄市鳳山│陳韋伊與王鐸諺以手│陳韋伊販賣第二級毒品，累犯│
│ │月18日23│區保安一街│機通訊軟體LINE聯繫│，處有期徒刑肆年；扣案之IP│
│ │時許 │3 號之「麗│後，2 人相約於左列│HONE廠牌手機壹支（IMEI：35│
│ │ │登汽車旅館│地點見面，陳韋伊以│0000000000000 ）、販賣毒品│
│ │ │」房間內 │新臺幣（下同）3500│所得新臺幣參仟伍佰元，均沒│
│ │ │ │元之價格販賣並交付│收之。 │
│ │ │ │約半錢（約0.19公克│ │
│ │ │ │）之第二級毒品甲基│ │
│ │ │ │安非他命予王鐸諺，│ │
│ │ │ │並當場收取價金3500│ │
│ │ │ │元。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│2 │108 年4 │臺南市仁德│陳韋伊將偽藥愷他命│陳韋伊犯藥事法第八十三條第│
│ │月8 日16│區文華路三│置於左列房間之桌面│一項之轉讓偽藥罪，累犯，處│
│ │時35分許│段585 號之│，容任吳育竹以捲菸│有期徒刑肆月。 │
│ │ │「溫莎堡汽│方式自行施用，而無│ │
│ │ │車旅館」房│償轉讓重量不詳（無│ │
│ │ │間內 │證據證明淨重已達20│ │
│ │ │ │公克以上）之愷他命│ │
│ │ │ │予吳育竹。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│3 │108 年4 │同上 │陳韋伊將禁藥甲基安│陳韋伊犯藥事法第八十三條第│
│ │月16日20│ │非他命放置於其所有│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│
│ │時16分至│ │之玻璃球吸食器內，│有期徒刑伍月；扣案之玻璃球│
│ │49分間之│ │而在左列房間，容任│吸食器壹支沒收之。 │
│ │某時許 │ │吳秉鴻以燒烤吸食煙│ │
│ │ │ │霧之方式，自行施用│ │
│ │ │ │，而無償轉讓重量不│ │
│ │ │ │詳（無證據證明已達│ │
│ │ │ │淨重10公克以上）之│ │
│ │ │ │甲基安非他命予吳秉│ │
│ │ │ │鴻。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│4 │108 年4 │同上 │陳韋伊與吳秉鴻以手│陳韋伊販賣第二級毒品，累犯│
│ │月17日3 │ │機通訊軟體FACETIME│，處有期徒刑參年拾壹月；扣│
│ │時9 分至│ │聯繫後，2 人相約於│案之IPHONE廠牌手機壹支（IM│
│ │12分間之│ │左列房間見面後，陳│EI：000000000000000 ）、販│
│ │某時許 │ │韋伊以2500元之價格│賣毒品所得新臺幣貳仟伍佰元│
│ │ │ │販賣並交付約半錢（│，均沒收之。 │
│ │ │ │約0.19公克）之甲基│ │
│ │ │ │安非他命予吳秉鴻，│ │
│ │ │ │吳秉鴻則於翌日將上│ │
│ │ │ │開價金交付予陳韋伊│ │
│ │ │ │。 │ │
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│5 │108 年5 │高雄市三民│陳韋伊與閻立昇以手│陳韋伊販賣第三級毒品，累犯│
│ │月中旬某│區九如二路│機通訊軟體WECHAT聯│，處有期徒刑參年玖月；扣案│
│ │日 │交流道附近│繫後，2 人相約於左│之IPHONE廠牌手機壹支（IMEI│
│ │ │之小北百貨│列地點見面，陳韋伊│：000000000000000 ）沒收之│
│ │ │旁 │以1500元之價格販賣│；未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │並交付含有第三級毒│幣壹仟伍佰元沒收之，於全部│
│ │ │ │品氯乙基卡西酮、ME│或一部不能沒收或不宜執行沒│
│ │ │ │APP 或硝甲西泮、4 │收時，追徵其價額。 │
│ │ │ │- 甲基甲基卡西酮成│ │
│ │ │ │分之彩色條紋「小惡│ │
│ │ │ │魔」咖啡包5 包予閻│ │
│ │ │ │立昇，閻立昇則以陳│ │
│ │ │ │韋伊積欠其女友之債│ │
│ │ │ │務其中1500元抵償價│ │
│ │ │ │金。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│6 │108 年5 │高雄市楠梓│陳韋伊與閻立昇以手│陳韋伊販賣第三級毒品，累犯│
│ │月23日0 │區德賢路26│機通訊軟體WECHAT聯│，處有期徒刑參年拾月；扣案│
│ │時許 │7 巷4 號1 │繫後，2 人相約於前│之彩色線條「小惡魔」圖案之│
│ │ │樓樓梯間 │開地點見面，陳韋伊│咖啡包拾貳包（隨機抽樣玖包│
│ │ │ │以2000元之價格販賣│，驗餘淨重共柒拾點玖壹肆公│
│ │ │ │並交付含有第三級毒│克，含咖啡包外包裝袋拾貳只│
│ │ │ │品氯乙基卡西酮、ME│）、IPHONE廠牌手機壹支（IM│
│ │ │ │APP 或硝甲西泮、4 │EI：000000000000000 ），均│
│ │ │ │- 甲基甲基卡西酮成│沒收之。 │
│ │ │ │分之彩色條紋「小惡│ │
│ │ │ │魔」咖啡包7 包予閻│ │
│ │ │ │立昇，閻立昇則以賒│ │
│ │ │ │帳方式完成交易。 │ │
├─┼────┼─────┼─────────┼─────────────┤
│7 │108 年6 │高雄市鳳山│陳韋伊將禁藥甲基安│陳韋伊犯藥事法第八十三條第│
│ │月3 日5 │區保安一街│非他命放置於其所有│一項之轉讓禁藥罪，累犯，處│
│ │時許 │3 號之「麗│之玻璃球吸食器內，│有期徒刑伍月；扣案之玻璃球│
│ │ │登汽車旅館│在左列房間內，容任│吸食器壹支沒收之。 │
│ │ │」230 號房│王傳煒以燒烤吸食其│ │
│ │ │內 │煙霧之方式自行施用│ │
│ │ │ │，而無償轉讓約0.2 │ │
│ │ │ │公克之甲基安非他命│ │
│ │ │ │予王傳煒。 │ │
└─┴────┴─────┴─────────┴─────────────┘
附表二：
┌──────┬──────────┬──────────────────┐
│ 搜索時間 │ 搜索地點 │ 扣押物 │
│（民國） │ │ │
├──────┼──────────┼──────────────────┤
│108 年6 月3 │高雄市鳳山區保安一街│1、甲基安非他命16包 │
│日12時40分許│3號之「麗登精品汽車 │2、彩色條紋「小惡魔」毒品咖啡包4 包 │
│至14時許 │旅館」230號房 │3、迷彩包裝毒品咖啡包3 包 │
│ │ │4、白色包裝毒品咖啡包1 包 │
│ │ │5、黑色包裝毒品咖啡包1 包 │
│ │ │6、Iphone廠牌行動電話4 支（白色、粉 │
│ │ │ 紅色、銀色、金色各1 支） │
│ │ │7、現金新臺幣6200 元 │
│ │ │8、毒品紅豆3 包 │
│ │ │9、不明菸草2 包 │
│ │ │10、搖頭丸2 包 │
│ │ │11、分裝袋2 袋 │
│ │ │12、裝毒品小包包2 只 │
│ │ │13、吸食器1 組 │
│ │ │14、分裝杓1 支 │
│ │ │15、玻璃球吸食器1 支 │
│ │ │16、裝毒品紙袋1 只 │
└──────┴──────────┴──────────────────┘
附表三：
┌──────┬──────────┬──────────────────┐
│ 搜索時間 │ 搜索地點 │ 扣押物 │
│（民國） │ │ │
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│108 年6 月3 │陳韋伊位於臺南市○○○0○○○○○○○0 ○ ○
○○00○0 ○○○區○○路○段00號之住│2、彩色條紋「小惡魔」毒品咖啡包8 包 │
│至15時20分許│處 │3、迷彩包裝毒品咖啡包4 包 │
│ │ │4、彩色方塊包裝毒品咖啡包1 包 │
│ │ │5、分裝袋1 袋 │
│ │ │6、電子磅秤1 台 │
│ │ │7、裝毒品紙盒1 個 │
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