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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第304號
上 訴 人
即 被 告 蔡伊萍
指定辯護人 李靜怡律師(義務辯護人)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第273 號，中華民國108 年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第2694號、108 年度偵字第6129號、108 年度偵字第8519號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡伊萍與吳德龍（已經原審判決確定）為夫妻關係，均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第1項列管之第一級毒品，未經許可不得販賣，竟共同意圖營利並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以如附表一編號15所示之方式，共同販賣第一級毒品海洛因與潘家麟1 次。
二、嗣為警於民國108 年1 月29日17時32時許，持臺灣高雄地方法院核發之108 年度聲搜字第114 號搜索票，至高雄市○○區○○路○段000 巷00弄00號執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，始悉上情。
三、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然檢察官、被告蔡伊萍及其辯護人於本院審理時，表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（本院卷第101 、127 頁），復經本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官及被告、辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，即如附表一編號15所示之犯行，業經上訴人即被告蔡伊萍於警詢、原審及本院審理時（警一卷第41至46頁、原審法院訴卷第153 頁、本院卷第98、126 頁）坦承不諱，核與已判決確定之同案被告吳德龍於偵訊、羈押審理、原審準備程序及審理時（偵卷一第171 至183 頁、聲羈卷第16至19頁、原審法院訴卷第30至38頁、第141 頁反面）供述情節，以及證人潘家麟於警詢、偵訊及原審審理時之證述情節相符（警二卷第61至72頁、偵一卷第135 至140 頁、原審法院訴卷第148 至153 頁），復有如附表一編號15之通訊監察譯文（警二卷第81至82頁）、高雄市政府警察局林園分局108年1 月29日搜索扣押筆錄（警一卷第55至63頁）、現場蒐證照片（警一卷第67至73頁）、高雄市政府警察局林園分局108 年度檢管字第287 號扣押物品清單（偵一卷第215 至217頁）、贓證物款收據（偵一卷第218 頁）、扣押物品照片（偵一卷第225 至229 頁）、臺灣高雄地方檢察署108 年度院總管字第851 號扣押物品清單（原審法院訴卷第43至44頁）、正修科技大學超微量研究科技中心第R00-0000-000號尿液檢驗報告（原審法院訴卷第59頁）、高雄市政府警察局林園分局毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表（警二卷第259頁）、高雄市政府警察局林園分局108 年6 月14日高市警林分偵字第10871224300 號函暨其所附資料（原審法院訴卷第65至71頁）等在卷可稽，足認被告蔡伊萍前揭任意性自白與事實相符，犯行洵堪認定。
㈡按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得持有或販賣。
又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險之理。
審諸被告蔡伊萍與吳德龍2 人與各購毒者間，並無特殊情誼或至親關係，茍無任何利益可得，實無甘冒風險，將毒品無償交付之理，足見被告蔡伊萍就如附表一編號15所示之犯行，係基於營利之意圖無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告蔡伊萍前揭犯行已臻明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告蔡伊萍如犯罪事實一（即附表一編號15）所為，係違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告與已判決確定之吳德龍2 人就犯罪事實一所示犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
被告販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意；
且僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要；
不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。
經查，被告蔡伊萍於警詢、原審及本院審理時，對前揭犯行均坦承不諱，已如上述，堪認被告於偵查及審判中均曾自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉被告蔡伊萍販賣海洛因之交易對象，僅潘家麟1 人，且交易金額為1000元，交易毒品數量有限，況被告蔡伊萍未有與潘家麟聯繫接洽毒品交易金額及數量之舉，以其犯罪情節而論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告蔡伊萍為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」之販毒者，其惡性及犯罪情節核與大毒梟有重大差異，雖有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，如不論其犯罪情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑即有期徒刑15年以上，誠屬情輕法重，過於嚴苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。
揆諸上揭說明，被告蔡伊萍前揭犯行之犯罪情狀顯有堪予憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑。
⒊綜上，被告蔡伊萍前揭犯行，同有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條等減輕事由，應依刑法第70條規定，遞減輕之。
㈢原審因依毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告等2 人如下所述之一切情狀，⒈犯罪之動機、目的：被告明知海洛因有害於人體，竟仍販賣與他人以牟取利益。
⒉犯罪之手段：被告以如附表一編號15所示之方式，販賣海洛因與潘家麟，並收取如附表一編號15所示之價金。
⒊犯罪行為人之生活狀況：被告自述從事海產店，每月收入3 萬餘元。
⒋犯罪行為人之品行：被告有施用毒品之前案記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行均難謂良好。
⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述國中畢業之教育程度。
⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告蔡伊萍於案發時為被告吳德龍之同居女友，現為同案被告吳德龍之配偶，本諸情誼，僅協助被告吳德龍交付海洛因1 次，且被告之交易金額及交易毒品數量非鉅，非屬大量販賣毒品之毒梟。
⒎犯罪所生之危險或損害：被告之販賣毒品犯行，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對社會治安亦有負面影響，所為誠屬不該。
⒏犯罪後之態度：被告蔡伊萍先於警詢時坦承犯行，其後則矢口否認，待原審審理交互詰問結束後，始坦承不諱，犯罪後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 年7 月。
另就沒收部分，以：㈠按刑法104 年12月30日修正公布之沒收規定自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
為因應上開修正，毒品危害防制條例第19條於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，修正後之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於原第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（立法理由參照）。
準此，犯毒品危害防制條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，犯罪所得則應回歸適用修正後之刑法沒收相關規定。
㈡供犯罪所用之物部分：修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。
而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。
而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。
然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。
亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。
此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。
又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；
而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。
且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。
而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。
尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。
從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；
至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決要旨參照）。
次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
至該條雖未併予規定應追徵價額，惟刑法第11條前段既明定本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，及同法第38條第4項亦規定法院諭知沒收供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，故針對供販賣毒品犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，仍應適用刑法第38條第4項併予諭知追徵價額為當。
經查：扣案如附表二編號8 所示之行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1張），為被告蔡伊萍如附表一編號15所示販賣毒品所用之物，業經被告蔡伊萍坦承屬實，復有前揭通訊監察譯文可資佐證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告蔡伊萍如附表一編號15所示之罪刑項下，宣告沒收之。
㈢犯罪所得1000元部分，因係由同案被告吳德龍單獨取得，僅需在吳德龍犯行項下沒收，毋庸在被告蔡伊萍所犯之罪項下沒收。
㈣至如附表二所示其餘之物，同案被告吳德龍雖已坦承為其所有（警二卷第8 頁），但多為施用毒品所用之物，尚無積極證據證明與本案販賣毒品之犯罪有關，爰不宣告沒收。
認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。
被告蔡伊萍上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
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│編號│交易方式 │通訊監察譯文 │宣告刑 │
├──┼────────────┼─────────────┼────────┤
│15 │吳德龍持用門號0000000000│107/11/16 17：53 │吳德龍（已經原審│
│ │號行動電話，於107年11月 │0000000000（A：吳德龍）← │判決確定）。 │
│ │16日17時53分許，與潘家麟│0000000000（B：潘家麟） │蔡伊萍部分：上訴│
│ │持用之門號0000000000號行│A：喂。 │駁回。 │
│ │動電話聯絡，達成吳德龍以│B：喂，你打給我喔？ │（原審判決：蔡伊│
│ │1000元之代價，販賣重量不│A：嘿。 │萍共同販賣第一級│
│ │詳之海洛因與潘家麟之合意│B：嘿。 │毒品罪，處有期徒│
│ │後，吳德龍即於同（16）日│A：要跟你說阿，好啊。 │刑柒年柒月。扣案│
│ │17時54分許，持用上開電話│B：蛤？ │之行動電話壹支《│
│ │與蔡伊萍持用之門號097220│A：那個不錯阿。 │含門號○○○○○│
│ │7115號行動電話聯繫後，指│B：好啊好啊，我大概3分鐘後│○○○○○號SIM │
│ │示蔡伊萍前往高雄市○○區│到。 │卡壹張》沒收。）│
│ │○○○○○O○麥當勞隔壁 │A：阿我現在人在外面餒，要 │ │
│ │車行，進行毒品交易，蔡伊│等等了。 │ │
│ │萍遂於同日18時9分許，在 │B：哇，你娘的。 │ │
│ │該麥當勞隔壁車行，當場交│A：要不然，我跟你說我等打 │ │
│ │付約定之海洛因與潘家麟，│給我老婆，看她的手機收不收│ │
│ │再由吳德龍事後向潘家麟收│的到。 │ │
│ │取價金1000元，而與蔡伊萍│B：好。 │ │
│ │共同牟利。 │A：我平常打她的手機都收不 │ │
│ │ │到，你聽懂嗎？ │ │
│ │ │B：好啦。 │ │
│ │ │A：我現在打打看蛤。 │ │
│ │ │B：好啦，我等等過去。 │ │
│ │ │A：蛤，我現在打，如果有你 │ │
│ │ │再過去。 │ │
│ │ │B：好好好。 │ │
│ │ │（基地台：○○市○○區○○│ │
│ │ │路OOO號OO樓屋頂） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │107/11/16 17：54 │ │
│ │ │0000000000（A：吳德龍）→ │ │
│ │ │0000000000（B：蔡伊萍） │ │
│ │ │A：喂，老大仔，我打你的 │ │
│ │ │LINE你都沒接。 │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：伊萍（音譯）。 │ │
│ │ │B：恩。 │ │
│ │ │A：你幫他用一下啊，阿麟（ │ │
│ │ │潘家麟）仔。 │ │
│ │ │B：阿你出去還沒要回來嗎？ │ │
│ │ │A：蛤？還沒阿，我還要那個 │ │
│ │ │ㄟ。 │ │
│ │ │B：我拿去給他喔？ │ │
│ │ │A：嘿阿，好不好？ │ │
│ │ │B：拿去哪裡啊？ │ │
│ │ │A：蛤？麥當勞旁邊有沒有， │ │
│ │ │麥當勞旁邊那邊有一間汽車的│ │
│ │ │沒有？ │ │
│ │ │B：恩。 │ │
│ │ │A：他都停在那裡。 │ │
│ │ │B：啊他到了是嗎？ │ │
│ │ │A：還沒阿，他說要3分鐘到，│ │
│ │ │我跟他說10分鐘阿。 │ │
│ │ │B：恩。 │ │
│ │ │A：你那邊現在發落。 │ │
│ │ │B：恩。 │ │
│ │ │A：齁。 │ │
│ │ │B：好啦。 │ │
│ │ │（基地台：○○市○○區○○│ │
│ │ │路OOO號OO樓屋頂） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │107/11/16 17：55 │ │
│ │ │0000000000（A：吳德龍）← │ │
│ │ │0000000000（B：潘家麟） │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：喂，你10分啦，10分蛤， │ │
│ │ │她（蔡伊萍）沒有機車。 │ │
│ │ │B：蛤？ │ │
│ │ │A：10分。 │ │
│ │ │B：10分鐘喔，好啦快一點啦 │ │
│ │ │，我已經在這裡了。 │ │
│ │ │A：好啦好啦，我已經跟她（ │ │
│ │ │蔡伊萍）說了。 │ │
│ │ │B：喔。 │ │
│ │ │（基地台：○○市○○區○○│ │
│ │ │路OOO號OO樓屋頂） │ │
│ │ │ │ │
│ │ │107/11/16 18：06 │ │
│ │ │0000000000（A：吳德龍）← │ │
│ │ │0000000000（B：潘家麟） │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：她知不知道都在之前那裡 │ │
│ │ │啊？她知不知啊？ │ │
│ │ │A：你原本那裡嗎？ │ │
│ │ │B：嘿阿，就是你再等我，之 │ │
│ │ │前相等的地方啊，你有跟她說│ │
│ │ │嗎？ │ │
│ │ │A：我有跟她說麥當勞旁邊阿 │ │
│ │ │，我再跟她…看看。 │ │
│ │ │B：嘿阿，你跟她（蔡伊萍） │ │
│ │ │說在那裡阿。 │ │
│ │ │A：好好好。 │ │
│ │ │（基地台：○○市○○區○○│ │
│ │ │路OOO號OO樓屋頂） │ │
└──┴────────────┴─────────────┴────────┘
附表二（108年1月29日17時32分許，在高雄市○○區○○路○段000巷00弄00號查扣）：
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│編號│名稱 │沒收之依據 │
├──┼────────────┼──────────┤
│1 │安非他命吸食器1組 │不宣告沒收 │
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│2 │安非他命殘渣袋1袋 │不宣告沒收 │
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│3 │電子磅秤3台 │不宣告沒收 │
├──┼────────────┼──────────┤
│4 │玻璃球吸食器2支 │不宣告沒收 │
├──┼────────────┼──────────┤
│5 │針筒（使用過）10支 │不宣告沒收 │
├──┼────────────┼──────────┤
│6 │分裝勺3支 │不宣告沒收 │
├──┼────────────┼──────────┤
│7 │分裝用夾鏈袋1包 │不宣告沒收 │
├──┼────────────┼──────────┤
│8 │SAMSUNG行動電話（門號 │行動電話1支（含門號0│
│ │0000000000、0000000000）│000000000號SIM卡1張 │
│ │1支 │），依毒品危害防制條│
│ │ │例第19條第1項規定， │
│ │ │宣告沒收（門號OOOOOO│
│ │ │OOOO號SIM卡1張，不宣│
│ │ │告沒收） │
├──┼────────────┼──────────┤
│9 │HTC行動電話（門號 │僅在吳德龍犯罪項下沒│
│ │0000000000）1支 │收。 │
├──┼────────────┼──────────┤
│10 │現金1萬700元 │不宣告沒收 │
└──┴────────────┴──────────┘
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