臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,310,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第310號
上 訴 人
即 被 告 沈揚凱


指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第379 號，中華民國109年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第6724號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告沈揚凱（下稱被告）販賣第二級毒品，處有期徒刑3 年10月，並就未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵。

核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，且被告於警詢、偵查時有供出毒品來源之人，雖未因此查獲其他正犯或共犯，不符減刑要件，但供出毒品來源以獲減刑一事，亦可能對被告產生被尋仇之不利，然被告卻仍願意配合偵查，供出毒品來源，是被告已對於毒品販賣一事有所悔意，請求撤銷原判決，斟酌上情，並再依刑法第59條酌減其刑云云。

三、經查:㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。

而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。

是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

本件被告係因販賣毒品予另案被告廖士文，而廖士文為警查獲後供出被告為其毒品來源，始進而循線查獲被告，警方並在被告手機LINE對話記錄中，發現有綽號「LEO 、KK」之人，被告始稱其毒品來源之人為「KK」，惟被告並無提供該名綽號「LEO 、KK」之男子相關資料供警方偵辦，係警方循線追查後發覺該名綽號「LEO 、KK」之男子為警方另案偵辦之販毒案嫌疑人吳國隆，復於108 年07月12日借提被告指認，被告方才供稱係向吳國隆購買毒品等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年08月14日高市警刑大偵3 字第10871848600 號函暨職務報告在卷可稽（見原審卷第47頁至第49頁），顯見吳國隆之被查獲，顯非依循被告之供述而來，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用已甚明。

㈡又刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」

此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

本件原審判決既已就被告販賣第二級毒品之犯行，依其偵審中自白規定減輕其刑（詳附件），本院考量甲基安非他命對國民健康及社會秩序危害甚鉅，而經政府嚴刑禁絕持有、施用、販賣、轉讓，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣、轉讓甲基安非他命，自無不知之理，竟仍不惜以身觸法，且價額多達2 萬元，縱使其自認有何苦衷或有家庭因素，但客觀上皆不足以引起一般人之同情，自無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重之情形，故亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地㈢末按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號、99年度台上字第189 號判決意旨參照）。

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重( 最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照) 。

查原審判決就被告所為販賣毒品犯行之量刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑。

難認原審判決之量刑有何過重之虞。

四、綜合上情，原審之量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。

被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，此有本院送達證書、臺灣高等法院在監在押紀錄表及本院刑事報到單等在卷可憑（見本院卷第53頁、第59頁、第69頁），爰依刑事訴訟法第371條規定不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 任森銓
法 官 陳美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 林芊蕙
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第379號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 沈揚凱


指定辯護人 本院公設辯護人黃秋葉
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6724號），本院判決如下：

主 文
沈揚凱販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實
一、沈揚凱明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月11日18時許，在其當時位在高雄市三民區建國二路高雄中學對面之租屋處，販賣重量5 錢、價值新臺幣（下同）2 萬元之甲基安非他命1包予廖士文，廖士文並於當日20時2 分許，以其所使用、由洪偉舜所申設之臺灣新光商業銀行（下稱新光銀行）帳號0000000000000 號帳戶，匯款2 萬元至沈揚凱在永豐商業銀行（下稱永豐銀行）所申設、帳號00000000000000號帳戶內，以此方式支付上開甲基安非他命之價金。
嗣因廖士文販賣毒品為警查獲並供出上情，始循線查獲。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由
壹、程序方面
本判決所引用被告沈揚凱以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據（見本院108 年度訴字第379 號卷【下稱訴字卷】第35頁、第114 頁至第119 頁），本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體方面
一、訊據被告於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人廖世文於警詢、偵查中之證述相符（見他卷第19頁至第35頁、第53頁至第61頁、偵卷第87頁至第89頁、訴字卷第33頁、第113 頁、第120 頁），並有新光銀行集中作業部108 年4 月15日新光銀集作字第1080105665號函暨交易明細及帳戶基本資料（見偵卷第17頁至第21）、永豐銀行作業處108 年4 月24日作心詢字第1080422102號函暨交易明細及帳號基本資料（見偵卷第27頁至第31頁）、廖士文與被告LINE對話截圖5 紙（見偵卷第35頁至第38頁），足認被告上開自白與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及本院審理中對於上開犯行坦承不諱，是被告所犯之販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢至於毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
被告於本案偵查中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關並非因此查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊108 年08月14日高市警刑大偵3 字第10871848600 號函暨職務報告、本院辦理刑事案件電話記錄查詢表各1 份在卷可稽（見訴字卷第47頁至第49頁、第53頁），是被告雖供出毒品來源，惟並未因而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併予敘明。
三、爰審酌被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，所為實應非難；
兼衡被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價值尚非甚鉅，被告高中肄業之智識程度，入監前為量販店店員，月收入約23000 元，未婚等一切情狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
四、沒收
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。
查被告就事實欄所示之販賣第二級毒品犯行所得之金額為2 萬元，雖未扣案，然上開金額仍屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告以通訊軟體LINE與廖世文聯絡販賣毒品事宜之裝置，雖係被告本案販賣毒品所用之物，但未扣案，復無證據足證其仍然存在，故不另諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官甘雨軒提起公訴，檢察官丁亦慧、陳建烈到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳紀璋
法 官 李怡蓉
法 官 李蕙伶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 1 月 21 日
書記官 李柏親
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。