臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,326,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第326號
上 訴 人
即 被 告 李鴻榮



上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第973 號，中華民國108 年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1629號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李鴻榮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、李鴻榮前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國91年5 月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第1355號為不起訴處分確定；

復於執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，嗣於92年2 月14日執行完畢釋放，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第7108號為不起訴處分確定。

詎不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年5 月15日17時30分許，在高雄市○○區○○路000 號5 樓502 室（起訴書誤載為林森二路135 巷107 號5 樓502 室）居處內，以將海洛因及甲基安非他命一起摻入香煙之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於當日18時許，因涉犯販賣毒品案件（扣案毒品另案偵辦中），為警循線在上址查獲，經採驗其尿液送驗，呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告李鴻榮所犯非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於本院審理程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定行簡式審判程序。

依刑事訴訟法第159條第2項規定，本件並無同法第159條第1項傳聞法則之限制。

二、上開犯罪事實，業經被告坦認不諱，並有正修科技大學超微量研究科技中心108 年5 月29日出具之尿液檢驗報告（原始編號：L0-000-000）及高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第二隊5 分隊毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表在卷可佐（見毒偵卷第55頁、第57頁）。

本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5 月14日執行完畢釋放，並由檢察官以91年度毒偵字第1355號為不起訴之處分確定；

上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，嗣於92年2 月14日執行完畢釋放，並由檢察官以91年度毒偵字第7108號為不起訴之處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。

被告於觀察、勒戒執行完畢後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，雖本案再度施用毒品之時間，在其初犯經觀察勒戒執行完畢5年之後，惟依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰之。

四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之行為，為其後施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告係以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

㈡被告前因運輸毒品案件，經本院102 年度上更一字第19號判決判處有期徒刑2 年確定。

因施用毒品案件，分別經原審法院以100 年度審訴字第3880號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定、以100 年度簡字第5407號判決判處有期徒刑4 月（共2 罪）確定，經原審法院以103 年度聲字第437 號裁定合併應執行有期徒刑3 年7 月，嗣經假釋、撤銷假釋，尚應執行殘刑1 年3 月3 日（下稱前案）。

又因施用毒品案件，經原審法院分別以104 年度審訴字第1316號判決判處有期徒刑9月、4 月確定、以104 年度審訴字第1785號判決判處有期徒刑9 月確定，嗣經原審法院以105 年度聲字第556 號裁定合併應執行有期徒刑1 年5 月（下稱後案）。

上開前、後案接續執行，甫於107 年2 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查。

被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，足見其刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑。

㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。

經查，原審就是否因被告供述而查獲毒品來源乙節函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊，據內政部警政署刑事警察局函覆略以：本案有因到案被告李鴻榮之供述而查獲渠毒品上游黃郁豪、李永勝等2 人等語，有該局108 年11月8 日刑偵八（三）字第1083709459號函在卷可稽（見原審卷第79頁）。

本件確有因被告供出毒品來源因而查獲正犯或共犯之情，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

被告既有前揭刑之加重、減輕事由，爰依同法第71條第1項規定先加後減之。

㈣本件查獲經過係因警方偵辦被告涉販賣毒品案件，於108 年5 月15日拘提被告並於搜索被告處所時，扣得相關毒品，嗣經被告同意後採驗尿液，結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應等情，有被告108 年5 月15、16日警詢筆錄及高雄市政府警察局刑事警察大隊刑事案件報告書可稽。

顯見員警已因通訊監察譯文所示對話內容，而有足夠根據得為合理懷疑被告有施用毒品之情。

故被告向員警坦承同時施用第一、二級毒品犯行，僅屬犯罪經發覺後之自白，而非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑，附此敘明。

五、被告犯行事證明確，原審據以論處罪刑，固非無見。惟查：本案因被告之供述而查獲毒品上游黃郁豪、李永勝等2 人，業如前述，被告犯後態度良好，有助於刑警偵辦販賣毒品案件及社會治安之維護，原判決量處有期徒刑7 月，尚嫌過重。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告施用毒品實有不該，惟犯後坦承犯行，並供出毒品來源，態度良好，且施用毒品戕害自己身心健康，未侵害他人權益，兼衡其教育程度、經濟、健康、前科素行、本案查獲經過等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元折算1 日。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第17條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 唐奇燕
附錄本案論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。