臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,329,20200513,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第329號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 廖士強



指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第666 號，中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第7048號、第11624 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算日。

扣案甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗後淨重5.307 公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可不得無故持有，竟仍基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3 月13日下午4 時50分後某時，在其高雄市○○區○○○街000 號4 樓203 室居所，非法持有第二級毒品甲基安非他命一包（驗前淨重5.317公克，驗後淨重5.307 公克）。

嗣警方於108 年4 月8 日12時25分許，持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票，前往甲○○上開之居所，經其同意搜索，為警扣得上開甲基安非他命一包，而查獲。

二、案經內政部警政署高雄港務警察總隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第83至86頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑的證據和理由前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理坦承不諱（見警卷第2 頁，偵一卷第67至68頁，原審卷第71頁，本院卷第86頁），並有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院108 年4 月9 日高市凱醫驗字第59131 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽（見警卷第12至16頁、第19頁、第23至25頁，偵一卷第87頁），復有扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重5.317 公克，驗驗後淨重5.307 公克）可資佐證，足認被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。

本案事證明確，被告前開持有第二級品之犯行堪以認定。

三、論罪按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，是核被告所為，係違反毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

本件起訴書引用法條欄雖漏未說明上開法條，然檢察官已就被告持有甲基安非他命及警方查獲、搜索並扣得甲基安非他命之經過，已翔實記載於本件起訴書犯罪事實欄內，被告此部分犯罪事實，依上開說明，本院自應一併予以審理。

至被告另案於108 年3 月13日因施用第二級毒品案為警查獲，原審法院依檢察官之聲請以108 年度毒聲字第102 號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒等情，亦經本院調卷查明屬實，惟被告前揭持有第二級毒品犯行，係被告於另案查獲後始再購買持有等情，已據被告於偵查中供明在卷（見偵一卷第68頁），則被告此部分犯行自與該觀察勒戒案無關，附此敘明。

四、不另為無罪部分㈠公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）1 支，作為聯絡販賣毒品事宜之工具，於108 年2 月14日至108 年2 月21日，在某處利用上開門號行動電話（含SIM 卡）連結網際網路登入同志通訊軟體「Grindr」，以暱稱「Hi- 」名義陸續刊登「找hifun 現約」、「可分」、「你500可嗎」、「我自有可分」、「500 可現約」、「要給我多少錢分東西」、「收800 可以嗎、東西很貴」之訊息，經內政部警政署高雄港務警察總隊隊員執行網路巡邏發現後，即喬裝買家，陸續以同志通訊軟體「Grindr」與被告上開門號行動電話上之同志通訊軟體「Grindr」聯繫，達成以新臺幣（下同）800 元之價格，交易不詳重量之甲基安非他命之合意。

嗣警方於108 年4 月8 日12時25分許，持本署檢察官核發之拘票，前往被告位於高雄市○○區○○○街000 號4 樓203 室居所，經被告同意搜索，扣得尚未出售之甲基安非他命一包（驗前淨重5.317 公克）而未遂。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

㈡按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文；

所謂不能證明被告犯罪者，係指法院審理結果，因證據法上之理由，認為被告犯罪嫌疑缺乏積極證據，以致未達有罪判決之確信程度而言（最高法院89年度台上字第2373號判決意旨參照）。

㈢公訴意旨認被告涉犯此部分販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以被告之自白，並有卷附網路聊天室通話頁面翻拍照片、扣案毒品及高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為其論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我並沒有販賣毒品的意圖，整件事我只是為了解決挫折及性慾需求，在交友軟體上我打的文字內容也很模糊，沒有去追問時間、地點、多少錢，打這些字只是在交友軟體上找人一起吸食安非他命毒品性愛，或是有沒有人能接受我吸食安非他命後性愛；

我前案和林鼎諺的販賣毒品案件，在108年3 月13日已經搜索扣得全部的安非他命，本案扣到的毒品是在該次搜索後，我另外買來供自己施用，所以不能用來作為我有本次販賣毒品未遂的證據等語。

㈣經查：⒈被告與網路巡邏員警佯為之網友於108 年2 月14日至同年月22日，在交友軟體「Grindr」及通訊軟體「微信」上，進行如卷附所示之聊天內容，其中被告先於108 年2 月14日張貼個人照片後，見員警佯為之網友於108 年2 月19日傳送個人照片，旋即主動詢問「找hifun 現約唷？」，經回以「可是我沒東西」，被告即稱「可分」、「你500 可嗎」等語，員警佯為之網友對此並未回覆，即轉而詢問被告居住何處。

員警佯為之網友復於108 年2 月22日詢問當日15時過後是否「要約」，經被告表示「好喔」、「要給我多少錢分東西」、「收800 可以嗎、東西很貴」等語，嗣因被告不滿員警佯為之網友的對談方式及態度，於同日15時49分許將之刪除好友，雙方再無後續之對話等節，有內政部警政署高雄港務警察總隊108 年11月28日函暨所附對話內容截圖照片在卷可稽（見原審卷第111 頁、第115 至127 頁），此部分事實首堪認定。

⒉公訴意旨雖以108 年4 月8 日在被告上開居所扣得之甲基安非他命，作為被告於108 年2 月14日至21日間販賣毒品未遂之物證。

然被告早因另案販賣毒品案件，經員警持原審法院核發之搜索票，於108 年3 月13日14時15分許，前往被告上開居所，當場扣得甲基安非他命4 包、吸食器1 組、電子磅秤1 臺、夾鏈袋1 批、IPHONE8 PLUS手機1 支及不明草藥1包，有原審法院108 聲搜字第290 號搜索票、高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物照片在卷足稽（見原審卷第41至57頁）。

亦即，被告曾於108 年3 月13日因另案販賣第二級毒品案件，在上開居所為警執行搜索並扣得全部毒品，該案復經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108 年度偵字第5792號提起公訴，是警方於108 年4 月8 日於同一居所再扣得之毒品等物，顯屬前次警方執行搜索後，方取得之物，而難認與被告同年2 月間之行為有關，自無從作為認定被告於斯時有公訴意旨所指販賣第二級毒品未遂犯行之證據甚明。

⒊公訴意旨既認被告所為係犯販賣毒品未遂罪嫌，尚應就被告行為時有販賣毒品以營利之主觀犯意，盡舉證及說服之責。

起訴書「證據並所犯法條」欄，雖記載「被告甲○○坦承不諱」，然被告於警詢、偵查中均未坦承有販賣毒品之行為或犯意。

其於警詢時明確供稱：我並未曾想要販賣毒品牟利，扣案毒品是供我自己施用的等語（見警卷第5 頁）；

於偵查中亦供稱：108 年2 月14日在網路上敲人家只是要約炮等語（見偵一卷第68頁），是被告於警詢及偵查中均未曾就本案販賣毒品未遂之客觀犯行及主觀犯意，有坦承犯行之舉，起訴書此部分記載，已屬無據。

再者，本案被告於警詢及原審審理時均辯稱：在「Grindr」上所稱「找hifun 現約」，是要在交友軟體上找人一起吸食安非他命毒品性愛，或是有沒有人能接受我吸食安非他命後性愛等語（見警卷第4 頁背面，原審卷第72頁），參以卷附被告與網路巡邏員警之聊天紀錄，巡邏員警佯為之網友於108 年2 月21日16時25分許主動邀約見面時間，被告迄至108 年2 月22日13時36分才回「？」，被告並因不滿對方交談過程中展現之忽冷忽熱態度，表示「我是覺得被浪費時間」、「我討厭浪費別人時間，也討厭別人浪費我時間」，最後更因不滿對方要自己下樓迎接，直接將之刪除好友，則由被告互動過程中之言詞及應對模式，亦與所稱係欲找尋可一同施用毒品或可接受其施用毒品並進而發生性行為之對象等情詞，互核相符，可見被告雖曾出言「你500 可嗎」、「要給我多少錢分東西」、「收800 可以嗎、東西很貴」等語，惟其主觀上應僅有互攤供性愛時使用之毒品費用之意，而無賺取價差之營利意圖。

再佐以被告另於108 年4 月初，在同一交友軟體「Grindr」上，尋覓可一同使用毒品及發生性行為之對象時，經巡邏員警佯為網友上前交談，經被告表示可分，員警詢問「量？」時，被告回覆「我不會限制啦」、「開心玩得開心為主」，有內政部警政署高雄港務警察總隊108 年11月28日函暨所附交友軟體對話內容截圖照片在卷可參（見原審卷第135 至136 頁），益徵被告僅欲在性愛過程中與對方一同施用毒品助興，而無販賣毒品以營利之故意。

是本案經被告否認有販賣毒品未遂之犯行，扣案甲基安非他命亦不足認定與本案犯行有關，依卷附對話內容截圖，亦無從認定被告有販賣毒品以營利之主觀犯意，自無從以販賣毒品未遂罪相繩於被告。

⒋再者，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。

本案被告於交友軟體上雖曾提及「你500 可嗎」、「收800 可以嗎」等語，然該等言詞依前後文脈絡均屬單方開放式之探問，亦未獲巡邏員警佯裝之網友正面明確之回應，甚且被告因覺與巡邏員警佯裝之網友聊不來、不適合，直接將之刪除好友，不願再繼續對話或給予見面之機會，亦未就交易時間、地點等細節為討論或確認，則其前開曾於交友軟體上探詢式之言詞，自難認已達轉讓禁藥或轉讓毒品等罪之著手程度，是本案亦無另成立轉讓禁藥或轉讓毒品未遂之問題。

㈤綜上所述，本案依檢察官所舉事證，尚不足以證明被告有起訴書所指犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。

卷內證據尚未達毫無合理懷疑可確信被告販賣第二級毒品未遂，未達有罪判決之確信程度，犯罪尚有合理懷疑，本應就被告此部分被訴之犯行，為無罪之諭知，惟檢察官認此部分行為與前開論持有第二級毒品罪部分具有接續犯之實質上一罪關係，依法應不另為無罪之諭知。

四、上訴論斷的理由㈠原審不察，未詳予審究上揭事證，遽以無法證明被告有販賣第二級毒品之犯行，即逕為無罪之諭知，尚有未洽。

按檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違法。

本件檢察官上訴意旨以：被告前揭時地持有甲基安非他命及警方查獲、搜索並扣得甲基安非他命之經過，已翔實記載於本件起訴書犯罪事實欄內，被告此部分非法持有第二級毒品，自為起訴效力所及，原審竟漏未就被告持有第二級毒品甲基安非他命予以裁判，而判決被告無罪，指摘原判決不當；

依上開說明，檢察官之上訴為有理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡審酌被告無視法律禁止規定，未經許可無故持有第二級毒品，非但戕害個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，行為實有不該，惟考量其持有毒品之數量非鉅，且因其犯後猶知坦承犯行、態度尚佳，併參酌其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知如易科罰金，以新台幣1,000 元為折算1 日之標準。

㈢沒收部分：扣案之毒品甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重5.317 公克，驗後淨重5.307 公克），為第二級毒品，應依照毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否均沒收銷燬之，而包裝上揭毒品之包裝袋，因難以與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。

至扣案之手機及安非他命吸食器1 組，核與被告本件持有第二級毒品犯行無涉，均無從予以宣告沒收銷毀之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官張靜怡提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 蕭權閔
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
書記官 蔡佳君
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。