臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,334,20200527,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第334號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 吳峰賢


選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第95號，中華民國109 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第19857 號、第22057 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

又販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，扣案門號0000000000號行動電話壹支沒收；

未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

應執行有期徒刑捌年陸月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，而為以下犯行：㈠於民國107 年9 月22日20時24分許，使用行動電話門號0000000000號與乙○○所使用行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜。

乙○○隨即於107 年9 月22日20時33分許，前往甲○○位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處、同巷33號甲○○經營之機車行（27號與33號相連）後門，由甲○○交付第二級毒品甲基安非他命1 包（重量不詳）予乙○○，乙○○則於翌（23）日交付現金新臺幣（下同）500 元予甲○○。

㈡於107 年9 月30日17時44分許，使用行動電話門號0000000000號與乙○○所使用行動電話門號0000000000號聯絡毒品交易事宜。

乙○○隨即於107 年9 月30日18時36分許，前往甲○○上址住處、機車行後面，由甲○○交付甲基安非他命1包（重量不詳）予乙○○，乙○○則於當場交付現金500 元予甲○○。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、證人乙○○警詢陳述有證據能力：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例外規定之情形，始得採為證據。

其中所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

而所謂「具有較可信之特別情況」，係指陳述依其作成當時之外在環境及情況觀之，一般而言，在類此環境、情況下所為，虛偽可能性偏低，而具有可信為真實之特別情況者，例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等情形均屬之，因具有較可信之特別狀況，故以之為傳聞法則之例外，承認其證據能力，而是否具備較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以為判斷。

所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

㈡證人乙○○接受警察詢問製作之警詢筆錄，係上訴人即被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，並經被告及辯護人於本院審理時就上開證述之證據能力表示爭執（本院卷第71頁）。

而證人乙○○雖經本院傳喚到庭進行交互詰問，然對其有無於107 年9 月22日20時33分許、同年月30日18時36分許，在被告住處後門，分別向被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，均證稱: 事情過那麼久了，我忘記了等語（本院卷第122 頁），顯見證人乙○○於警詢及本院審判中之陳述實質內容並不相符，其於本院審判中之陳述，對於與犯罪事實認定有關之事項，已因時間之經過致趨於淡忘，而其於警詢之陳述，較接近事件當時之經歷，對本案之證述，其當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時之情狀，應較無考量利害後，而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之壓力，而出於虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，反觀證人乙○○於109 年5 月6 日在本院作證時，距案發時間已將近2 年，且因被告同時在場，確有可能因此壓力而有迴護被告，或於利害衡量後而有避重就輕之虞，依此可認證人乙○○警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開說明，因認證人乙○○政於警詢之陳述有證據能力，而得作為本案之證據。

㈢又刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認；

但若被告或犯罪嫌疑人，係指認人原已熟識之人、社會（地區）知名人士或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供為指認（最高法院102年度台上字第636號判決意旨參照）。

查證人乙○○之警詢筆錄，雖有辯護人所述以提示被告之口卡片（按依高雄市政府警察局鳳山分局109 年4 月14日高市警鳳分偵字第1097143220號函所示，應係被告之國民影像相片，而非口卡片）供證人乙○○指認之情形（原審卷第129 頁勘驗筆錄），惟證人乙○○已指稱: 以前就有跟被告買過毒品，被告工作地點之詳細地址我不知道，好像是新甲派出所後面那間機車行等語，並指認係被告於案發時、地販賣甲基安非他命予乙○○（原審卷第131 頁勘驗筆錄）。

可知證人乙○○與被告原已認識，對被告顯無誤認之虞，揆諸上開說明，尚難以此即指證人乙○○之警詢陳述，為無證據能力。

是辯護人執此主張證人乙○○之警詢陳述無證據能力云云，要無可採。

二、證人乙○○偵查中陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。

是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院100 年度台上字第652號判決意旨可資參照）。

㈡證人乙○○於偵查中接受檢察官訊問時，以證人身分具結後所為之證述，均經檢察官依法踐行調查證人程序所得（偵一卷第54、89至90頁），且證人乙○○復於本院審理時接受交互詰問（本院卷第122至129頁），而被告及其辯護人並未釋明檢察官在偵查時，以任何不法取供之情形，是客觀上並無顯不可信之情況，故證人乙○○於偵查中之證述，具有證據能力。

㈢至辯護人雖稱證人乙○○在警詢中因受誘導詢問，依毒樹果實理論，故該不正訊問之陳述延續至偵查中，從而，其偵查中所述並無證據能力云云，惟證人乙○○之警詢陳述有證據能力，業經本院說明如前，自無從因此認辯護人已釋明前開證人乙○○偵查中之供述有何顯不可信之情。

三、本院認定事實所引用之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。

又檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均表示同意有證據能力（本院卷第71頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本院所引用上開供述證據及文書證據等，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告固不否認於107 年9 月22日22時33分許及同年月30日18時36分許之通話後，均有與乙○○在被告位於高雄市○○區○○路000 巷00號住處、33號機車行後門與乙○○見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，並辯稱：我沒有販賣甲基安非他命予呂紹緯，呂紹緯與我電話聯絡之目的係為借錢，而且兩次見面後我都有借500 元給乙○○云云。

二、經查：㈠事實一、㈠部分：⒈就事實一、㈠之交易過程，業經證人呂紹緯於警詢時證稱：107 年9 月22日與被告聯繫要購買毒品，錢先跟他欠著，事後再拿錢給他，是在機車店後面買500 元的第二級毒品甲基安非他命，隔天有交錢給他等語（原審卷第131 頁勘驗筆錄）；

再於107 年10月24日偵查中證稱：C1-C2 通訊監察譯文是我於107 年9 月22日要向被告購買甲基安非他命，我當時身上沒有錢，所以我跟被告說毒品先給我，錢先欠著，隔天就把錢給他，我確定當次交易有成功，是因為被告回答我這個交易方式沒問題，所以我當天就有過去他家附近，譯文中我有提到「後門」就是我剛才說的機車行旁的轉角，這一次他拿500 元的甲基安非他命給我，我隔天有拿500 元現金去機車行還給他，我也是打電話約他出來等語（偵一卷第54頁）；

復於本院109 年5 月6 日審理時具結證稱：我於107 年間有施用甲基安非他命，施用的甲基安非他命是向被告購買的，我跟被告每次都買500 元1 包，我在警詢及偵查所述均實在等語（本院卷第123 至124 、130 頁），所述互核大致相符。

⒉此外，被告於107年9月22日，以其所持用0000000000門號行 動電話與乙○○所持用0000000000門號行動電話通話內容如 下：（警一卷第81頁編號C1-C2）：⑴20時24分34秒：乙○○：峰賢喔，我偉仔，看可不可以商量一下，方不方便先給我，我明天中午前拿過去給你。

被 告:好啦隨便。

乙○○:我現在過去喔。

被 告:好。

⑵20時33分18秒：乙○○:我到了。

被 告:你在後面等我，我等等出去。

乙○○:好我在後門等你。

依前揭通訊監察譯文中，證人乙○○表示「看可不可以商量一下，方不方便先給我，我明天中午前拿過去給你」，被告則未進一步詢問，逕答稱「好啦隨便」，顯示證人乙○○係欲先向被告拿取某物品，嗣隔天中午前再拿某物品去給被告，而嗣後雙方確實有於被告住處與機車行後面碰面，亦經被告於被告所自承（本院卷第61頁），雖雙方於通話中未明確提及交易甲基安非他命，然由被告與證人乙○○於通話中互不需指明拿取何物品，確能達成合意，此與毒品交易中，賣賣雙方為規避犯行遭監聽查緝，而於通話中以暗語，或避而不提交易毒品名稱常情相符，益證證人乙○○上揭警詢及偵查證述前開對話係談論交易甲基安非他命，當日前往與被告碰面後，有交易甲基安非他命等語，真實可採。

⒊被告雖辯稱：呂紹緯打電話給我是要向我借錢，而且我們見面後我也有借500 元給乙○○云云。

惟於107 年12月19日偵查中，經檢察官提示上開通訊監察譯文予證人乙○○，並訊之「（提示譯文C1- C4）甲○○說你在譯文中講的這些東西是要向他借錢，不是要向他買毒品，有何意見？」，證人乙○○已明確證稱: 「我確實是要向他買毒品，他要怎樣說我也沒有辦法」，再訊之「你有沒有向甲○○借過錢？」時，亦證稱「不曾」等語甚詳（偵一卷第89至90頁），而且倘證人乙○○係欲向被告借貸金錢，大可在電話中明白告知，何需隱諱以「方不方便先給我」暗指；

參以乙○○於電話中係向告表示「方不方便先『給』我」，而非「方不方便先『借』我」，是被告上開所辯，要係卸責之詞，難予憑採。

⒋另辯護人復以卷附之通訊監察譯文，並無毒品交易對話內容，不足為補強證據云云置辯。

然按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟毒品、禁藥之買賣、轉讓既為法律明文禁止，誠難期待雙方以同樣標準為聯繫。

尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中；

又毒品之買賣若以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是縱通訊監察譯文內容並未清楚呈現標的物、價金、交付方式等事項，亦非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。

且各次交易，或由被告與購毒者間之對話內容，已可見被告與購毒者間有避免提及毒品交易之共識，而以隱諱用語作為雙方見面目的、地點與價格可能高低之代稱；

或以被告對於購毒者之隱諱用語，不僅沒有相互質疑或嘗試釐清對方用意，反而順勢約定見面時間、地點之情；

或由被告交易毒品的手法，通常都是於電話中聯絡、相約一地點見面、談話中常論及金錢、相約見面皆甚為迫切等情，參酌通訊監察譯文之內容，可見其具犯罪的同一性等理由，資以認定被告確有本件販賣毒品之事實，…此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，要非單憑上訴人與購毒者間之對話內容隱諱，即推論上訴人之犯行。

其所為論斷既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法（最高法院105年度台上字第1260號判決意旨參照）。

依上開本件被告與乙○○之上開通話內容，兩人雖未提及毒品交易之情，然依乙○○問被告「看可不可以商量一下，方不方便先給我，我明天中午前拿過去給你」，被告隨即回答「好啦隨便」，而未詢問乙○○要拿什麼，顯然被告已清楚乙○○找其之目的為何，始會僅直接表示「好啦隨便」；

再者，乙○○隨後再為「我現在過去喔」之簡短表示時，被告亦立即表示「好」，雙方即結束通話，顯見2 人僅由上開簡略對話，即對乙○○找被告之目的有所默契，被告已洞悉乙○○要向其購買毒品，而直接應允乙○○前來找被告，實與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心照不宣之話語溝通之情相符。

是以上開通訊監察譯文所示之內容，自得作為證人乙○○於警詢、偵查及本院證述之補強證據，辯護人以通訊監察譯文未提及毒品暗語及金錢交付事宜，認譯文難以補強證人乙○○證述之真實性云云，自非可採。

⒌至證人乙○○於本院證稱:我每次向被告購買毒品都是現金交付，沒有賒帳等語（本院卷第124、127頁），雖與其於偵查中所證：我當時身上沒有錢，所以我跟被告說毒品先給我，錢先欠著等語有間；

而且其於偵查中所證我隔天有拿500元現金去機車行還給被告，我也是打電話約被告來等語，亦與卷內通訊監察譯文不符（原審卷第245 至247 頁）。

惟按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取；

且證人所為之供述證言，係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，而證人均係於體驗事實後之一段期間，方於警詢或檢察官偵訊時為陳述，更於其後之一段期間，始於審判中接受檢、辯或被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於警詢或檢察官偵訊時，能鉅細無遺完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前所證述之內容。

從而，自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證言之證明力高低，不得僅因證人所供述之部分內容不確定，或於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正或不一致之處；

或證人先前證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證言之真實性。

故證人之供述證言，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨（最高法院46年台上字第1155號判例意旨、97年度台上字第96號判決意旨參照）。

經查，證人乙○○證述其向被告購買甲基安非他命之主要過程及情節，即107 年9 月22日20時24分34秒許至同日20時33分18秒許期間有2 通電話聯繫，於第2 通電話通話結束後，在被告機車行後面，以500 元代價，向被告購買甲基安非他命之事實，於警詢及偵查證述一致，核與卷附相關通訊監察譯文內容亦相符合，而且被告於108 年10月24日偵查中亦坦認乙○○於上開通話後翌日中午有還錢給我等語（偵一卷第63頁），則雖證人乙○○就毒品價金係當場交付或賒帳部分之證詞所出入，且卷內亦無證人乙○○於翌日即107 年9 月23日與被告電話聯繫相約見面還錢之通訊監察譯文，然其對被告販賣甲基安非他命之時間、價格等主要事實內容之證述並無歧異，自不得以其對於價金有無賒帳之證述有異，及卷內並無證人乙○○於案發翌日打電話予被告聯繫見面還錢之通訊監察譯文，即全盤否定證人乙○○證詞之真實性。

㈡事實一、㈡部分：⒈就事實一、㈡之交易過程，業經證人呂紹緯於警詢時證稱：第二個通訊監察譯文是我要跟被告買毒品，他在門外面打給我說他到了，因為我平常都不會找他，所以我打電話給被告，他就知道我是要買毒品，這次也是買500 元，交易地點一樣在被告機車行後面等語（原審卷第135 頁勘驗筆錄）；

再於107 年10月24日偵查中證稱：提示之通訊監察譯文是我於107 年9 月30日與被告的通話，是我要過去找被告拿毒品，他說他人在外面，之後他到家才要打給我，所以我等被告到家打電話給我，我就過去他家附近的巷子口，中間大概隔1個小時，他到家就打給我，這一次我拿500 元現金給他，他拿500 元的甲基安非他命給我等語（偵一卷第54頁）。

復於本院結證稱：我於107 年間有施用甲基安非他命，施用的甲基安非他命是向被告購買的，我跟被告每次都買500 元1 包，我在警詢及偵查所述均實在等語（本院卷第123 至124 、130 頁），所述互核大致相符。

⒉此外，復有被告於107年9月30日，以其所持用0000000000門號行動電話與乙○○所持用0000000000門號行動電話通話內容如下：（警一卷第81頁編號C3-C4）:⑴17時44分14秒：乙○○:你在忙喔。

被告:我在外面身上沒有那個，我看我什麼時候回去跟你說 。

乙○○:喔好。

⑵18時36分12秒:被 告:我剛到。

乙○○:好那我現在過去。

被 告:好。

依前揭通訊監察譯文中，乙○○表示「你在忙喔」，被告則未進一步詢問，逕答稱「我在外面身上沒有那個，我看我什麼時候回去跟你說」，顯示乙○○係欲向被告拿取某物品，而嗣後雙方確實有於被告住處與機車行後面碰面，亦經被告於被告所自承（本院卷第61頁），雖雙方於通話中未明確提及交易甲基安非他命，然由被告與證人乙○○於通話中互不需指明拿取何物品，卻能達成合意，此與毒品交易中，賣賣雙方為規避犯行遭監聽查緝，而於通話中以暗語，或避而不提交易毒品名稱常情相符，益證證人乙○○上揭警詢及偵查證述前開對話係談論交易甲基安非他命，當日前往與被告碰面後，有交易甲基安非他命等語，真實可採。

⒊被告雖辯稱：呂紹緯打電話給我是要向我借錢，而且我們見面後我也有借500 元給乙○○云云。

惟於107 年12月19日偵查中經檢察官提示上開通訊監察譯文予證人乙○○，並訊之「（提示譯文C1-C4 ）甲○○說你在譯文中講的這些東西是要向他借錢，不是要向他買毒品，有何意見？」，證人乙○○已明確證稱：「我確實是要向他買毒品，他要怎樣說我也沒有辦法」，再訊之「你有沒有向甲○○借過錢？」時，亦證稱「不曾」等語甚詳（偵一卷第89至90頁），而且倘乙○○係欲向被告借貸金錢，豈會於對話中未先表示要借錢之意，反而一開始即表示「你在忙喔」，是被告上開所辯，要係卸責之詞，難予憑採。

⒋另辯護人復以卷附之通訊監察譯文，並無毒品交易對話內容，不足為補強證據云云置辯。

然按一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定，惟毒品、禁藥之買賣、轉讓既為法律明文禁止，誠難期待雙方以同樣標準為聯繫。

尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中；

又毒品之買賣若以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是縱通訊監察譯文內容並未清楚呈現標的物、價金、交付方式等事項，亦非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。

且各次交易，或由被告與購毒者間之對話內容，已可見被告與購毒者間有避免提及毒品交易之共識，而以隱諱用語作為雙方見面目的、地點與價格可能高低之代稱；

或以被告對於購毒者之隱諱用語，不僅沒有相互質疑或嘗試釐清對方用意，反而順勢約定見面時間、地點之情；

或由被告交易毒品的手法，通常都是於電話中聯絡、相約一地點見面、談話中常論及金錢、相約見面皆甚為迫切等情，參酌通訊監察譯文之內容，可見其具犯罪的同一性等理由，資以認定被告確有本件販賣毒品之事實，…此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，要非單憑上訴人與購毒者間之對話內容隱諱，即推論上訴人之犯行。

其所為論斷既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法（最高法院105年度台上字第1260號判決意旨參照）。

依上開本件被告與乙○○之上開通話內容，兩人雖未提及毒品交易之情，然依乙○○僅簡單詢問被告「你在忙喔」，被告隨即回答「我在外面身上沒有那個，我看我什麼時候回去跟你說」，而未詢問乙○○有何事，顯然被告已清楚乙○○找其之目的為何，始會僅直接表示「我在外面身上沒有那個，我看我什麼時候回去跟你說」；

再者，乙○○嗣後接獲被告來電表示「我剛到」後，再為表示「好那我現在過去」之簡短表示時，被告亦立即表示「好」，雙方即結束通話，顯見2人僅由上開簡略對話，即對乙○○找被告之目的有所默契，被告已洞悉乙○○要向其購買毒品，而直接應允乙○○前來找被告，實與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心照不宣之話語溝通之情相符。

是以上開通訊監察譯文所示之內容，自得作為證人乙○○於警詢、偵查及本院證述之補強證據，辯護人以通訊監察譯文未提及毒品暗語及金錢交付事宜，認譯文難以補強證人乙○○證述之真實性云云，自非可採。

㈢買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，法定刑定為死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院100 年度台上字第5078號判決參看）。

否則，知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

查被告與購毒者乙○○非親非故，亦無特殊情誼可言，其甘冒遭查獲犯罪之風險，大費周章與對方聯繫毒品交易事宜，並向毒品上游取得第二級毒品甲基安非他命後，相約至指定地點見面交易毒品，復無跡證堪認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚嚴刑竣罰交易毒品，衡情出於營利之意思，始符常情。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開2次販賣第二級毒品犯行，均堪認定。

三、論罪：㈠核被告就事實一、㈠、㈡之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為各該販賣第二級毒品之高度行為所吸收。

被告所犯前開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以104年度易字第777 號判決判處有期徒刑2 月，上訴後經本院以105 年度上易字第244 號判決駁回上訴而確定，於106 年3 月2 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均已符刑法第47條第1項之累犯要件。

惟審酌被告前案為傷害案件，與本案二次販賣第二級毒品犯行，犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性，尚難認被告具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，參酌司法院釋字第775 號解釋之意旨，因認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑必要。

四、撤銷改判之理由、科刑審酌事由及沒收：㈠原審未詳予審究，遽以依卷內事證交互參照，不足使法院形成被告有罪之心證，就被告被訴2 次販賣第二級毒品之犯行均為無罪之諭知，即有未洽。

檢察官執此為由提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案販賣毒品犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實不宜輕縱，並考量被告販賣甲基安非他命之次數、對象、犯罪所得之多寡，再衡酌被告否認犯行之犯後態度，兼參以被告自陳其高職肄業、目前無業、之前月入5 、6 萬元、家境狀況小康、已婚、育有3 名未成年子女等智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

又關於定應執行刑部分，被告所犯均為販賣第二級毒品甲基安非他命，購毒者相同，時間相近，手段相似，斟酌被告所犯上開各罪責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之非難評價，暨前述各罪定應執行刑之外部界限（即各宣告刑中刑期最長之有期徒刑7 年6 月以上，各刑合併之刑期有期徒刑15以下），定其應執行之刑為有期徒刑8 年6 月。

㈢沒收：⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

扣案搭配門號0000000000號行動電話1支，係供被告用以聯繫販賣第二級毒品之物，此有上開通訊監察譯文可憑，不問屬於被告與否認，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯事實一、㈠、㈡所示罪刑項下，分別宣告沒收。

⒉事實一、㈠、㈡所示被告與乙○○交易第二級毒品之價金各500 均已如數收取，業經本院認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段，分別於其事實一、㈠、㈡所示罪刑下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。

⒊至於扣案之磅秤1 台，為被告配偶所有作為網拍使用、扣案噴槍1 支，係被告用以修理機車等情，為被告於警詢供述在卷（警一卷第7 頁），且無證據足認為與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳筱茜提起公訴，檢察官李白松提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 石家禎
法 官 李璧君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
書記官 李采芹
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。