臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,339,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第339號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳關宇



選任辯護人 郭家祺律師（法扶律師）
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第72號，中華民國109年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第5614、7676號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

陳關宇以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，未扣案犯罪所得新台幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。

其他上訴駁回(即無罪部分)。

事 實

一、陳關宇明知其恐無法取得客戶所下訂商品，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國106年8月初某日，在不詳地點透過網際網路，於FACEBOOK社群網站（下稱臉書）上以暱稱「馮定康」帳號刊登拍賣「黃翡翠關公」、「黃翡翠觀音」玉石之訊息，致陳榮貴見該訊息後陷於錯誤，與陳關宇約定以新臺幣（下同）2萬元價格購買上開2只玉石，並於106年8月11日中午12時8分許，在臺北市「南陽郵局」，匯款2萬元至陳關宇向不知情友人林松義借用之兆豐國際商業銀行岡山分行帳號00000000000號帳戶（下稱上開帳戶）。

然陳榮貴事後僅收得陳關宇寄送非上開約定商品之「藍水關公」1只，始知受騙。

二、案經陳榮貴訴請臺北市政府警察局中正第一分局函送臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方檢察署偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。

查本案有罪判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、辯護人及被告就證據能力均同意有證據能力（本院卷第75頁），本院審酌被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，證明力無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認有何加重詐欺之犯行，辯稱：我有先跟陳榮貴說如果玉石有問題，我會以退款方式或是以同等值的物品代替，因陳榮貴要買的產品有瑕疵，我才會先以「藍水關公」出貨給他，我後來跟陳榮貴說是否可以以分期付款將原金額還給他，但遭陳榮貴拒絕，所以才沒退錢等語。

經查：㈠上開事實，業據陳榮貴於警詢、偵查及原審證述明確，且有兆豐國際商業銀行岡山分行106年11月17日（106）兆銀岡營字第027號函檢送本分行客戶開戶基本資料、客戶歷史檔交易明細查詢表、郵政跨行匯款申請書及雙方於臉書對話記錄等在卷可稽。

㈡被告雖以上揭情詞置辯，惟查：1.陳榮貴迭於偵查、原審證稱：【我於106年8月8日在臉書社團看到署名「馮定康」的會員要賣「黃翡翠關公」、「黃翡翠觀音」，我即以臉書署名「陳榮貴」之帳號傳送表示想買並詢問價錢，對方回復關公8000元，如二個一起買算我2萬元，我表示同意一起購買，並於同年月11日12時8分許至臺北南陽郵局匯款至上開帳戶。

而本來約定好匯款後7至9日就會寄送約定之商品，但未收到，我即於8月24日再以臉書對話方式催促詢問，對方回復說公司出貨太慢了，可私下給貨，我再詢問出貨，被告僅表示他在開車，之後我又於同月27日以臉書簡訊告知如9月1日未交貨或退款，我就要告他詐欺，後來於8月31日被告傳簡訊告知我會寄一只「藍水關公」給我，於9月2日我便收到該藍水關公，但不是我原來購買的物品，我也沒同意被告以藍水關公替代或抵押，收到貨品於2日我回復他說這不是我原購買物品，9月11日也再次告知他交貨或退款，不然到9月30日我就要告被告詐欺，後來我於10月11日至臺北地檢署提告，而當日他以臉書告知我將全額退款，但實際上並未退款。

後來雙方於107年2月6日在臺北地檢署達成和解，約定被告於當月12日前完成退費，我當日即把該藍水關公交還，但被告也未依照和解條件退費】等情（北檢卷第3-4 、21-24 頁、原審卷2 第177-186 頁），核與雙方於臉書對話記錄內容相符。

是告訴人向被告以2 萬元代價購買「黃翡翠關公」、「黃翡翠觀音」，被告於約定交貨日期均未交貨，且告訴人不同意被告以「藍水關公」商品替代或抵押，被告迄今亦未退款等情，應堪認定。

2.觀諸雙方於臉書對話記錄，雙方於約定交易前，被告已表明7至9天到貨（北檢卷第71頁），然於告訴人106年8月11日匯款後7至9天期間均未交貨，於106年8月21日起，告訴人即陸續傳送訊息催促交貨（北檢卷第107-110頁），同年月27日告訴人另傳送訊息要求被告退款否則即提告詐欺（北檢卷第111頁），後被告於同月31日表示：明日我會先以一尊同等價值或更高的藍水關公，貨櫃到你在看是否要換回等語，告訴人則表示：以原來的為主。

復稱：台端寄來的藍水關公，雖非兩方成交物件的物件，只能視為未交貨前之押品，本人要求儘速把收錢的原定兩物件寄來（北檢卷第115-121頁）。

被告雖另辯稱：依雙方對話記錄，被告曾表示，有瑕疵可更換等值物品，告訴人亦曾詢問藍水關公之價格（原審卷2第253、257頁），可證明被告有同意以藍水關公抵押等語，惟依上開告訴人與被告對話之文意，告訴人已明顯表達拒絕以藍水關公替代或抵押之意，是被告所辯，尚無可採。

3.被告從案發迄今，均未交付上開「黃翡翠關公」、「黃翡翠觀音」，而事後僅寄送與本件約定交付貨物無關之「藍水關公」予告訴人，而被告是否能交付所約定之商品，此屬交易之重大事項，本即會相當程度影響購買者購買意願，然被告欲博取其之信任，在無法確定是否能取得黃翡翠關公等玉石之情形下，仍以上開虛偽言詞矇騙告訴人，此已影響其評估、決定是否購買之意願，而使告訴人陷於錯誤，誤以為能按時取得商品而交付上開款項，且經告訴人要求退費後，被告復未退費，僅在未得對方同意下，寄送與本件交易無關之藍水關公作為替代或抵押，顯見被告於販賣玉石時，即有詐欺取財之犯意甚明。

4.被告與告訴人於網路上約定交易商品為「黃翡翠關公」、「黃翡翠觀音」等二件玉石商品，交易價格為2萬元，且被告事先已強調「黃翡翠觀音」是成品，訂貨後3至4天即可出貨，該「黃翡翠觀音」是成品會先到貨，「黃翡翠關公」會拋光後約7至9天才出貨，此有雙方於臉書對話記錄在卷可佐(北檢卷第71-83頁)。

然告訴人於106年8月11日已匯款給付價金2萬元，然自告訴人付款迄今，被告不僅對當時所稱毛料「黃翡翠關公」未依約於7至9天出貨，甚且對當時所稱成品「黃翡翠觀音」，亦未依約於3至4天出貨。

據此，益足徵被告確有以不實交易資訊，向告訴人詐取買賣價金2萬元無訛。

是被告上開所辯，顯屬卸飾之詞，委無可採。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：㈠按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」

之加重事由，其立法理由已敘明：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」

申言之，係因以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之，將導致不特定人或多數人於閱聽見聞後，有受詐騙之虞，可能造成之侵害社會程度及影響層面均較鉅，爰增訂上開加重處罰之詐欺類型犯罪。

故倘行為人有以上開傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備該款加重詐欺罪之構成要件。

行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。

行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。

縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪（最高法院107年度台上字第846、907號刑事判決意參照）。

查被告於臉書上發佈販賣玉石訊息，致告訴人陷於錯誤而購買，縱其後有與被告以電話、通訊軟體再為聯繫交易之行為，依上開說明，仍應論以以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。

㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號刑事判決參照）。

而同為加重詐欺取財之人，其犯罪情節未必盡同，或有加入集團、層層分工而大量犯之者，亦有個人單獨偶一為之，是其規模不一，被害人分布範圍、所受損害程度迥異，對社會經濟所生危害顯非可一概而論。

查被告所犯之罪，法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，衡諸被告犯罪手法係獨自1人在臉書網站之社團中刊登詐騙訊息，進而實行詐欺取財犯行，且詐得數額非鉅，衡與現今社會之詐欺集團犯罪組織，層層分工，利用網際網路向社會大眾廣泛散佈詐欺訊息引人上當，獲取鉅額利益之犯罪情節有別，被告犯罪情節顯較為輕微，且本件被害金額僅2萬元，所生損害情節並非重大。

本院綜合上開各情，認依被告若科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，猶屬情輕法重，在客觀上足以使人感覺過苛而引起一般同情，是就上開犯行，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

檢察官上訴主張原判決對此依刑法第59條規定減刑不當，為無理由。

四、上訴論斷的理由：㈠原判決關於被告有罪部分，認此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟查：【有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、刑之免除或沒收。

】，刑事訴訟法第309條第1款定有明文。

原判決於理由欄內認定被告有犯罪所得2萬元，卻未依上開規定於主文內諭知沒收，依法尚有未合。

被告上訴否認犯罪，雖為無理由，惟原判決此部分既有上揭之瑕疵，自應由本院就原判決關於被告有罪部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告為牟私利，明知恐無法交付告訴人所販賣之玉石商品，竟隱瞞上開交易重要資訊，以臉書之通訊軟體，傳傳送訊息或電話聯繫之方式販售上開玉石，致告訴人陷於錯誤向被告購買，並隨即匯款至被告所指定之帳戶內，嗣後未能如期取得所購商品，破壞交易秩序，且被告犯後否認犯行，事發後迄今仍未賠償告訴人所受財產損失，所為非是，惟念其於本院審理中，已攜帶告訴人遭詐騙之2萬元到庭，欲賠償其所受損害，因告訴人未到庭且表示無和解意願(本院卷第111、131頁)，致未能填補告訴人所受損害，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、及被害所受損失金額等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。

㈢辯護人雖主張被告若有罪請法院判處得易科罰金之刑等語，惟查，刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，並非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，與刑法第41條第1項規定得易科罰金之要件已有不符。

是其所犯加重詐欺罪，並非最重本刑為5年以下有期徒刑之罪，縱受有期徒刑6月之宣告，仍不得依刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準，惟其仍得依同條第3項規定聲請易服社會勞動。

㈣按【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額】，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。

查告訴人匯入上開帳戶款項2萬元，已為被告提領取得，業據被告自承在卷，為屬被告於本案犯罪所得，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且因該犯罪所得未經扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於106年8月間某日，於臉書社群網站上以暱稱「馮定康」帳號傳送玉石照片予告訴人施林新財，慫恿其下訂，致施林新財陷於錯誤，遂委請其女兒施緹潔於106年8月16日下午3時53分許，在花蓮縣○○鄉○○路○段000號「統一超商」，以提款機匯款3萬元至上開帳戶；

又委請其女兒施逸柔於同年月17日下午6時27分許，在花蓮縣花蓮市○○路00號「統一超商」，以提款機匯款9000元至上開帳戶；

再於同年月19日上午9時18分許，自行至花蓮縣○○市○○路000號「國安郵局」，匯款9000元至上開帳戶（3筆匯款合計4萬8000元），因認被告涉犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布之詐欺罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決參照）。

至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必告訴人所述被害情形無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之基礎。

如被害人之陳述，尚有瑕疵，且與事實不相符，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年度台上字第3099號判決參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪行，無非係以告訴人施林新財於警詢指述、雙方間臉書對話紀錄、匯款單等件，為其所憑之論據。

四、訊據被告固坦承有由向告訴人收受上開金額，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：施林新財是要做翡翠買賣投資方給付上開金額，後來投資過程沒談妥，要還錢找不到施林新財才未還款等語。

經查：㈠依告訴人施林新財於警詢證稱：【我和被告是在去年106年8月初認識的，是被告從臉書上加我好友。

沒多久之後被告就傳很多玉石的圖片給我看，向我推銷，請我下訂。

後來我先看上關公和兩塊觀音的玉石圖片，我就心動了，於是對方叫我先匯款3萬到上開帳戶。

於是在去年106年08月16日下午15時53分我請我大女兒施緹潔去花蓮縣○○鄉○○路○段000號的統一超商蓮吉店用ATM匯款給對方計3萬元。

該3萬元是要買關公、及兩塊觀音的玉石。

隔天我又看上一塊龍牌玉石，對方又叫我匯1萬8000元給他，所以我請我二女兒施逸柔用大女兒施緹潔第一銀行的提款卡去匯第二筆9000元。

第三筆是我後來再於同年月19日9時18分許用我自己郵局的帳戶匯給對方9000元整，所以我總共匯給對方4萬8000元整。

對方收到匯款後去年9月初就說玉石在海路運輸的過程中不見了，所以我一直都沒有拿到玉石。

而且後續一直向我索討會向我購買玉石的客戶的電話，我才發現被騙】等情（警1卷第5-7頁），及告訴人所提出之匯款單，僅能證明告訴人有匯款予被告，而被告未給付玉石給告訴人。

至於被告是否有使用詐術而使告訴人陷於錯誤而交付財物，仍有待其他證據證明此部分事實。

㈡施林新財雖證稱係因購買關公、觀音等玉石之原由而匯款，然為被告所否認，並以前詞置辯，而依施林新財提出雙方臉書對話記錄，僅有施林新財向被告表明「東西什麼時候會寄給我？」、「也太久了」、「我的錢何時還給我」等對話（警1卷第34-35頁），而就上開匯款是否係用於購買關公、觀音等玉石，是否有約定交貨時間等交易重大事項，均未能從對話記錄證明之，告訴人亦無提出其他證據足以佐證。

而施林新財除警詢上開筆錄外，經原審及本院多次傳喚均未到庭說明細節。

故被告是否以販買玉石為理由向告訴人施用詐術？是否於本件交易行為時即有詐欺犯意？均非無疑，尚難僅憑告訴人上開警詢指述，即遽認被告構成詐欺取財罪。

㈢檢察官上訴意旨雖主張被告另有以玉石為誘餌而生之其他詐欺案件，足證被告游走於詐欺罪之法律邊緣，素行非佳等語。

惟被告是否涉犯詐欺罪，應依具體個案之證據判斷是否符合詐欺罪之構成要件，尚難以被告涉有他案或有前科素行，即遽以論斷。

本案被告雖曾因販賣玉石等情而遭指控涉犯詐欺罪，惟上開案件，經偵查後業經檢察官為不起訴處分，此有台灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第3671號及台灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第3022號不起訴處分書各一份在卷可稽（本院卷第85-88 頁）。

是檢察官此部分主張，尚難遽為不利被告之認定。

㈣綜上所述，被告此部分犯行，尚無從依公訴人所舉證據逕認被告主觀上具有自始不欲還款之詐欺取財犯意，亦未能以告訴人之單一指述即認被告有施用詐術以致其陷於錯誤之情，自難遽以刑法詐欺取財罪相繩。

本件既不能證明被告有詐欺犯行，依前開規定與判解意旨，自應為無罪判決之諭知。

五、原審因而以不能證明被告此部分犯加重詐欺罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宗聖提起公訴、檢察官賴帝安提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官上訴須受刑事妥速審判法第9條規定之限制。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。