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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第374號
上 訴 人
即 被 告 劉順益
指定辯護人 謝昌育律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第307 號，中華民國109 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄我地方檢察署108 年度偵字第4457、6782號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號1 至2 、4 至12所示販賣第一級毒品部分暨定執行刑部分，均撤銷。
劉順益犯如附表編號1 至2 、4 至12所示販賣第一級毒品罪，共拾壹罪，各處如附表編號1 至2 、4 至12所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即附表編號3販賣第二級毒品部分）。
本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。
事 實
一、劉順益明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：㈠劉順益基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話與附表編號1 至2 、4 至12所示之購毒者聯繫交易毒品之事宜後，於附表編號1 至2 、4至12所示之時間、地點，交付如附表編號1 至2 、4 至12所示之第一級毒品海洛因予購毒者並收取價金，而販賣如附表編號1 至2 、4 至12所示金額之第一級毒品海洛因予黃建宏、林家宇、張財祥，合計11次。
㈡劉順益基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話與附表編號3 所示之購毒者林家宇聯繫交易毒品之事宜後，於附表編號3 所示之時間、地點，交付如附表編號3 所示之第二級毒品甲基安非他命予林家宇並收取價金，而販賣如附表編號3 所示金額之第二級毒品甲基安非他命予林家宇。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件證人黃建宏、林家宇、張財祥於警詢中所為之陳述，與其等於原審法院審理中之陳述不符( 詳如後述) ，本院審酌上開警詢筆錄既出於證人黃建宏、林家宇、張財祥之自由意識，並無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾，且其等陳述時，被告並未在場，證人心理上未受干預，較無人情施壓或干擾，其證詞受污染之可能性較低。
準此，證人黃建宏、林家宇、張財祥在自由意識未受誘導或干擾之情形下，於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要。
依上揭規定，證人黃建宏、林家宇、張財祥於警詢中之證言自具有證據能力。
二、訊據被告劉順益坦承有轉讓附表所示第一、二級毒品之事實，惟矢口否認販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：附表編號1至12，都是我免費給他們的，我沒有跟他們收錢，他們給我的錢都是他們先前跟我借錢，還給我的錢，毒品的部分我沒跟他們收過一毛錢，我有跟他們強調說，是你們欠我的錢，該還我的還我，這些毒品是免費的，是我朋友留在我那邊的，我免費給他們云云。
三、經查：上開事實，業據被告於偵查中及原審準備程序中坦白認罪（見偵一卷第186-191 頁，原審卷第45、192 頁），並有下列事證可佐：㈠附表編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因給證人黃建宏部分：⒈證人黃建宏於警詢中證稱：108 年1 月26日21時25分，在高雄市林園區沿海路4 段59巷口，我向被告購買海洛因1 小包1,00 0元，一手交錢一手交海洛因；
108 年1 月28日7 時35分許在被告住家樓下，向被告買1,000 元的海洛因1 小包，一手交錢一手交海洛因等語（見警二卷第35-36 頁）。
復於偵查中證稱：1 月26日這天是晚上9 點25分在被告家外面巷口，就是沿海路4 段59巷巷口，我給被告1,000 元，他給我一小包海洛因；
1 月28日早上7 時35分許，地點在被告家樓下，也是交易1,00 0元，我給他1,000 元，他給我一小包海洛因等語（見偵一卷第38-40 頁）。
互核證人黃建宏於警詢及偵查中證述之情節，就附表編號1 、2 所示之時間、地點及交易第一級毒品海洛因等事實均相符，並有108 年1 月26日、同年月28日被告與證人黃建宏通聯之通訊監察譯文在卷可參（見警二卷第35-36 頁）。
堪認被告自白有如附表編號1 、2 所示交付海洛因給證人黃建宏之情與事實相符。
⒉被告雖於原審審理中及本院辯稱：是免費給證人黃建宏海洛因云云。
惟證人黃建宏於原審審理中一開始證稱：我向被告買2 次海洛因，我還沒有領薪水、沒有錢，我拜託被告讓我欠著，我沒有拿錢給他等語（見原審卷第165-167 頁）。
然經檢察官告以證人黃建宏偵查中之證述內容，證人黃建宏即改稱：1 月26日第一次交易有給被告1,000 元，1 月28日第二次交易沒有給錢，被告也沒跟我拿，我一直拜託被告說我毒癮發作，沒有吸就沒辦法工作, 後來我領薪水要找被告就找不到等語（見原審卷第168-172 頁）。
是證人黃建宏於原審審理程序中針對附表編號1 、2 所示向被告購買海洛因是否有付錢給被告之情節，前後陳述不一。
況且證人黃建宏前於偵查中曾證稱：1 月28日當天下午有與被告通聯，該次我沒有領錢，被告不願意賣我等語（見偵一卷第40頁）。
是證人黃建宏於偵查中針對與被告之各次通聯紀錄，均可明確說明哪一次有錢所以向被告購買毒品，哪一次沒有錢故被告不願意賣其毒品等情。
則證人黃建宏嗣於原審審理程序中前後不一之證述即顯有可疑，應係當庭面對被告陳述有心理壓力而為維護被告之證述。
⒊再者，證人黃建宏於偵查中曾證稱：我與被告無其他借貸或金錢交易等語（見偵一卷第42頁）。
而證人黃建宏於原審審理中經檢察官、辯護人交互詰問，以及原審補充詢問中，亦均未提及曾向被告借錢之情節（見原審卷第165-173 頁）。
嗣被告於原審審理中針對證人之陳述表示意見時，陳稱：證人黃建宏說沒錢可吃飯，叫我借他錢，毒品是免費給他云云（見原審卷第173 頁），證人黃建宏即改口附和被告並證稱：被告說的沒錯，我沒錢吃飯跟被告借錢，我還1,000 元給被告，因為被告有拿毒品給我，我以為是買毒品的錢等語（見原審卷第174 頁）。
則證人黃建宏先前已證稱與被告並無借貸關係，於原審審理交互詰問程序中亦未證述有借錢之情節，卻於聽聞被告辯稱後，隨即附和證稱如被告之辯解，此情已顯然可疑。
且證人黃建宏證稱：我是每月10號領薪水，每月25號可以借支，1 月25日我借支2,000 元，有其他生活花費，剩下1,000 元跟被告買海洛因，後來另一次就沒錢了等語（見原審卷第173 頁）。
倘若證人黃建宏所述領薪水、借支以及該1,000 元是要還錢給被告之情節為真，則證人黃建宏該次還完錢後身上即完全沒錢。
既然被告確實願意借錢給證人黃建宏作為應急之用，應係體諒證人黃建宏之窘境，2 人自有相當之情誼，衡情，被告實無讓證人黃建宏該次1月26日還錢後又陷入身無分文之狀態之理。
被告此部分所辯，難以採信。
被告又辯稱：我有跟購毒之證人強調不是買毒品的錢，是欠我的錢，該還我的錢你還我，這些毒品是免費的等語（見原審卷第194 頁）。
既然被告都有跟證人講清楚毒品是免費的，證人黃建宏卻證稱以為是交付買毒品的錢，兩人所述顯然矛盾。
倘若被告確實有講清楚，證人黃建宏又豈會誤以為所交付者為買毒品之價金？再者，返還借款與購買毒品之價金若未清楚區分，被告將來如何計算、追討所借之款項？故被告此部分辯解以及證人黃建宏原審審理中證述買海洛因未付錢給被告之情節，均不足採。
⒋被告於原審準備程序中已坦承有拿到販賣毒品的對價等語（見原審卷第45頁）。
嗣被告於原審審理中，先則改稱：他們 (指附表所示購毒者) 叫我幫他們去買，他們不會給我錢云云（見原審卷第131-132 頁），之後又改稱：我全部是免費給他們，因為我之前一個朋友有海洛因在我那邊，後來他死了，我也用不到，他們跟我要，我就給他們云云( 見原審卷第191-193 頁) 。
被告所述前後不一，復無其他證據可佐證，其辯解顯不足採。
證人黃建宏於警詢、偵查中證述之情節，堪認方與事實相符。
被告此部分販賣第一級毒品海洛因並有收取對價之犯行，足堪認定。
㈡附表編號3 所示販賣第二級毒品甲基安非他命給證人林家宇部分：⒈被告坦承有持用0000000000號行動電話，並於起訴書附表編號3 所示之時間、地點，交付第一級毒品海洛因給證人林家宇之事實（見偵一卷第187 頁至第188 頁、第191 頁），起訴書並認被告如附表編號3 所示之時間、地點係販賣海洛因予證人林家宇等情。
惟證人林家宇於警詢中證稱：1 月19日20時56分通話結束後約1 分鐘，在被告家樓下跟被告買500元之安非他命1 小包，被告親自把毒品交給我，我再把錢給他等語（見警二卷第44頁背面）；
復於偵查中證稱：108 年1 月19日我跟被告買500 元，他有給我安非他命一小包，這次確定是拿安非他命，在警局都講安非他命是因為警局沒有每一次都問我買什麼，只說毒品，一直講下次所以都寫安非他命，我確認四次交易中第一次是安非他命，後面三次是海洛因沒錯等語（見偵一卷第71、73頁）。
證人林家宇於108年9 月27日已死亡，此有個人基本資料查詢結果1 紙在卷可參（見原審卷第93頁）。
證人林家宇已無法到庭作證說明。
而被告與證人林家宇於108 年1 月19日之通訊監察譯文對話中，僅有約見面之內容，並無可資分辨該次是交易何種毒品之內容，此有該通訊監察譯文可參（見警二卷第44頁背面）。
另被告於108 年2 月22日為警採尿送驗之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有高雄市政府警察局林園分局尿液採驗同意書、高雄市政府警察局林園分局查獲毒品案件嫌疑人代號與真實姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 紙在卷可參（見警一卷第99、103 頁；
警二卷第105 頁），被告確實曾有施用甲基安非他命之情形。
被告非全無取得甲基安非他命之管道，則檢察官起訴本案被告於108 年1 月19日販賣海洛因予證人林家宇之犯行，此部分除被告之自白外，即無其他證據可資補強。
基於罪疑惟輕之原則，此部分依被告之自白、證人林家宇之證述以及通訊監察譯文，僅足認定被告於附表編號3 所示時間、地點，交付價值500 元之第二級毒品甲基安非他命予證人林家宇。
至證人林家宇於筆錄中雖證稱被告該次販賣者係「安非他命」；
惟一般人多未詳予區分「安非他命」與「甲基安非他命」係兩種不同之毒品，而均逕泛稱為「安非他命」，且國內目前極少有「安非他命」，此為本院職務上已知之事實。
則本案證人林家宇所稱「安非他命」毒品應係甲基安非他命無誤。
⒉被告於原審審理中辯稱交付毒品給證人林家宇並未向其收錢云云，本案檢察官因此聲請傳喚證人林家宇到庭作證，惟證人林家宇於108 年9 月27日已死亡，業如前述。
證人林家宇已無法到庭作證，而證人林家宇於警詢及偵查中均明確證述附表編號3 所示該次交付500 元向被告購買安非他命等語，且被告於原審審理中亦稱忘記有無借錢給證人林家宇等語（見原審卷第194 頁）。
被告除抗辯未收錢以外，均無法合理交代證人林家宇所述不可採信之理由，被告之辯解並無證據佐證。
況且被告於原審審理中就未向證人收錢之情節，前後所述有「幫證人去買毒品，證人沒給錢」以及「用不到的海洛因免費給證人」這兩種迥異之情節，已詳述如前。
可見被告辯稱不足採信。
證人林家宇於警詢及偵查中所述情節堪認方與事實相符，被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命並有收取對價之犯行，堪以認定。
㈢附表編號4 至6 所示販賣第一級毒品海洛因給證人林家宇部分：⒈證人林家宇於警詢中證稱：108 年1 月22日13時57分許通完電話後約1 分鐘，在被告家樓下買500 元的毒品安非他命1小包，錢我先欠著，1 月25日再給他；
1 月23日22時36分許通完電話後約1 至2 分鐘，我在被告家樓下跟他買500 元的毒品安非他命1 小包，錢我先欠著，1 月25日再給他；
1 月26日這次我沒有跟被告買，我是拿錢要去給他，因為1 月25日我沒給他等語（見警二卷第45-46 頁）；
復於偵查中證稱：1 月22日這次我跟被告買海洛因，因為被告那時候沒有安非他命，地點在被告家樓下，時間大約是14時2 分，這次我先欠著，沒有給他錢，他有給我1 小包海洛因；
1 月23日這次地點在被告家樓下，時間大約22時37分，我也是欠被告錢，他有給我1 小包海洛因；
1 月26日這次也是跟被告買500元，地點在被告家樓下，時間約是11時55分，我給他1,500元，是3 次的錢，他有給我1 小包海洛因，我在警局說1 月26日沒有交易，實際上有交易，是1 月29日那次沒有交易；
我在警局都說買安非他命，是因為警局沒有每次都問我買什麼，只說毒品，一直講下次所以都寫安非他命，實際上第一次（即附表編號3 所示1 月19日該次交易）是安非他命，後面3 次是海洛因沒錯等語（見偵一卷第70-74 頁）。
是證人林家宇於偵查中明確指出附表編號4 至6 所示之時間、地點係向被告購買第一級毒品海洛因之情節，並有108 年1 月22日、23日、26日被告與證人林家宇通聯之通訊監察譯文在卷可參（見偵一卷第87頁至第98頁）。
足見被告自白有此部分交付海洛因給證人林家宇之情與事實相符，堪信為真正。
⒉被告於原審審理中辯稱：交付海洛因給證人林家宇並未向其收錢云云。
本案檢察官因此聲請傳喚證人林家宇到庭作證，惟證人林家宇於108 年9 月27日已死亡，此已如前所述。
是證人林家宇已無法到庭作證，而證人林家宇於偵查中已經明確證述附表編號4 至6 各次以500 元向被告購買海洛因，且於附表編號6 所示當天一次交付共1,500 元之情節。
被告卻僅於原審審理中辯稱忘記有無借錢給證人林家宇等語（見原審卷第194 頁），無法合理交代證人林家宇所述不可採信之理由，其辯解亦無證據佐證。
況且被告於原審審理中就未向證人收錢之情節，前後所述有「幫證人去買毒品，證人沒給錢」以及「用不到的海洛因免費給證人」這兩種迥異之情節，此已如前所述。
被告所辯不足採信，堪認證人林家宇所述附表編號4 至6 所示各次係各以500 元之價格向被告購買海洛因，並有實際交付金錢對價給被告之情節方與事實相符。
被告此部分販賣第一級毒品海洛因並有收取對價之犯行，已堪認定。
㈣附表編號7 至12所示販賣第一級毒品海洛因給證人張財祥部分：⒈證人張財祥於警詢中證稱：108 年1 月19日8 時41分許通完電話後約1 分鐘，我先拿1,500 元給被告後，被告從他家門縫拿毒品海洛因給我；
同日14時47分許通話完約5 分鐘，交易模式也一樣我以1,500 元向被告購買海洛因；
1 月22日18時29分許被告從他家下來拿海洛因給我，量為1,500 元；
1月27日6 時31分許被告從他家下來拿海洛因給我，量為1,500 元；
1 月28日14時3 分許被告從他家下來拿海洛因給我，量為1,500 元；
1 月29日17時50分許被告從他家下來拿海洛因給我，量為1,500 元等語（見偵一卷第87頁至第98頁）；
復於偵查中證稱：1 月19日8 時42分許在被告家門口，我拿1,500 元給他，他從口袋拿海洛因給我，量是1 小包；
同日14時52分許地點在被告家樓下一樓門縫，我給他1,500 元，他給我1 小包海洛因，當天早上我拿回去要拆的時候，拉太大力，灑到地上不能用了，所以下午我又去拿一次；
1 月22日晚上6 時29分，地點在被告家樓下門口，我拿1,500 元給他，他給我1 小包海洛因；
1 月27日早上6 時31分許，在被告家2 樓客廳外，我拿1,500 元給他，他給我1 小包海洛因；
1 月28日下午2 時3 分許，地點在被告家樓下門口，我拿1,500 元給他，他給我1 小包海洛因。
1 月29日下午5 時50分許，地點在被告家樓下門口，我拿1,500 元給他，他給我1 小包海洛因等語（見偵一卷第135-138 頁）。
互核證人張財祥於警詢及偵查中證述之情節，就附表編號7 至12所示之時間、地點及交易第一級毒品海洛因均相符，並有108 年1月19日、22日、27日、28日、29日被告與證人張財祥通聯之通訊監察譯文在卷可參（見偵一卷第87頁至第98頁），堪認被告自白有交付海洛因給證人張財祥之情與事實相符。
⒉被告雖於原審審理中辯稱係免費給證人張財祥海洛因云云。
惟：證人張財祥於原審審理中一開始證稱：我沒有向被告買過毒品，我看不懂譯文等語（見原審卷第176-177 頁）。
然經檢察官告以證人張財祥偵查中之證述內容，證人張財祥即改稱：我有向被告買過6 次海洛因，1 月19日上午跟被告買多少錢的海洛因忘記了，我在警詢、偵查中有老實講；
1 月19日下午通訊監察譯文說「拿3 瓶小瓶的保力達」是要拿3包，1 包500 元，是我先拿錢給被告，他才拿海洛因給我；
1 月22日那次我在警詢、檢察官面前說有買海洛因，沒有說謊，現在太久了忘記了，我在檢察官面前說有拿1,500 元給被告，沒有說謊等語（見原審卷第179-181 頁）。
然於辯護人對證人張財祥行反詰問時詢問證人：「被告說他都沒跟你收錢，到底有沒有收錢？」，證人張財祥又改稱：我跟被告拿過6 次海洛因，被告有時有收錢，有時沒有，好像2 、3次我有拿錢給被告，其他是被告請我的等語（見原審卷第182-184 頁）。
嗣經原審分別就附表編號7 至12各次交易情形補充詢問證人張財祥，證人張財祥則證稱：有3 次拿錢給被告，3 次沒有拿錢，並指出1 月19日上午該次沒有給錢、1 月29日下午有給錢、1 月27日上午該次有給錢等情，其餘則證稱忘記了等語（見原審卷第186-188 頁）。
可見證人張財祥於原審審理程序中針對附表編號7 至12所示各次向被告購買海洛因，是否有付錢給被告之情節，前後陳述不一。
而證人張財祥於警詢及偵查中針對與被告之各次通聯紀錄，均可明確說明各次交易及付錢向被告購買毒品之細節情形，又於原審審理中亦證稱於警詢、偵查中並未說謊等語，則證人張財祥嗣於原審審理程序中前後不一之證述即顯有可疑，應係因當庭面對被告陳述有心理壓力而為維護被告之證述。
⒊證人張財祥於偵查中已證稱：我與被告無其他借貸或金錢交易等語（見偵一卷第139 頁），其於原審審理中經檢察官、辯護人交互詰問，以及原審補充詢問中，亦均未提及曾向被告借錢之情節（見原審卷第176-188 頁）。
嗣被告於原審審理中針對證人之陳述表示意見時，陳稱：證人張財祥拿錢給我是因為他有欠我錢，毒品我都請他們云云（見原審卷第188 頁），證人張財祥即改口附和被告並證稱：我有跟被告借錢，大約1 萬多元，我有還他，我拿錢給被告時，沒有講清楚是要還錢還是毒品的錢，我還欠他4 、5 千元沒有還等語（見原審卷第189 頁）。
則證人張財祥先前已證稱與被告並無借貸關係，於原審審理交互詰問程序中亦未證述有借錢之情節，卻於聽聞被告辯稱後，隨即附和證稱如被告之辯解，此情已顯然可疑。
又被告辯稱：我有跟購毒之證人強調不是買毒品的錢，是欠我的錢，該還我的錢你還我，這些毒品是免費的等語（見原審卷第194 頁），既然被告都有跟證人講清楚毒品是免費的，證人張財祥卻證稱自己沒有講清楚是要還錢還是要買毒品，兩人所述顯然矛盾。
再者，返還借款與購買毒品之價金若未清楚區分，被告將來如何計算、追討所借之款項？是被告此部分辯解以及證人張財祥原審審理中證述買海洛因未付錢給被告之情節均顯不足採。
⒋此外，被告於原審審理中就未向證人收錢之情節，前後所述有「幫證人去買毒品，證人沒給錢」以及「用不到的海洛因免費給證人」這兩種迥異之情節，已如前所述。
被告所述前後不一，無任何證據佐證，所辯不足採信。
證人張財祥於警詢、偵查中證述之情節堪認方與事實相符，被告此部分販賣第一級毒品海洛因並有收取對價之犯行，足堪認定。
㈤按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。
況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
且依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。
本案被告於原審審理中辯稱：海洛因是朋友留下來的，沒有向該等證人收錢云云。
是本案雖無證據足認被告販賣毒品之具體利潤，然被告所辯毒品來源並無任何證據可資佐證，且被告自稱自己月收入約3 至5 萬元等語（見原審卷第195頁），被告警詢筆錄之受詢問人家庭經濟狀況欄則勾選勉持之情（見警一卷第3 頁），被告並非經濟狀況極其富裕之人。
本案證人黃建宏、林家宇、張財祥亦非被告至親之人，被告豈會平白甘冒被重罰之高度風險而多次免費提供毒品給該等證人。
再者，被告亦曾於偵查中供稱：我因為欠人家錢才會冒險賣海洛因等語（見偵一卷第187 頁），堪信被告本案販賣毒品犯行自屬有利可圖。
被告如附表編號1 至12所示之販賣第一級毒品、第二級毒品行為，確具營利之意圖，應可認定。
㈥綜上所述，被告所辯，均係飾卸之詞，一無可採。
本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、論罪科刑㈠核被告附表編號1 至2 、4 至12所示犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
附表編號3 所示犯行，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告為販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
檢察官原起訴被告附表編號3 所示犯行係犯販賣第一級毒品罪，尚有未合，惟其基本社會事實相同，本院自得予以審判，並變更起訴法條。
被告所犯上開12罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告如附表編號1 至2 、4 至12所示之犯行，於偵查中以及於原審準備程序中均坦承犯行，有被告之各該筆錄在卷可憑（見偵一卷第186-191 頁，原審卷第45頁）。
被告嗣於原審審判期日及本院審理中雖否認有販賣毒品之犯行，辯稱：12次都是免費轉讓毒品云云。
然被告於偵查中及原審準備程序中各有1 次自白犯行，此部分販賣第一級毒品犯行爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
另被告如附表編號3 所示之犯行，被告於偵查中以及原審準備程序中均坦承係販賣第一級毒品海洛因，本院基於罪疑惟輕之原則而認定被告該次係犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分堪認被告亦符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰予以減輕其刑。
㈢被告如附表編號1 至2 、4 至12所示販賣第一級毒品犯行部分，被告於偵查及原審準備程序中坦承認罪，但其於原審審判期日及本院審理中，翻異前供，否認全部犯行，依現行之毒品危害防制條例第17條第2項規定被告雖得以減輕其刑。
但毒品危害防制條例第17條第2項規定業於109 年1 月15日經修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」
，雖尚未施行，但考其立法理由為『毒品危害防制條例第十七條第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。
惟原所稱「審判中」，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。
考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。
故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。
又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定「歷次審判中均自白」之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判。』
等語。
被告於原審審判期日中及本院審理中既已否認販賣第一級毒品犯行，足見其並未真正悛悔改過，經獲得原審予以減刑之利益後，上訴本院仍翻異前供，企圖以輕罪脫身，犯罪後態度極差，且其販賣第一級毒品犯行多達11次，並非偶一為之。
被告11次販賣第一級毒品犯行，依其犯罪之情狀，既已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，實無科處最低刑度猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人同情，有情輕法重之可堪憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
五、原審就被告犯販賣第二級毒品罪部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，並審酌被告販賣甲基安非他命供購毒者施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，殊屬不該，而被告於偵查及原審準備程序中雖坦承犯行，惟嗣後改口否認販賣毒品收取對價，難認被告已真心面對自己所犯之錯誤，又被告前無因案受刑之執行紀錄，素行尚可，此有被告之臺灣高等法院全國前案紀錄表可參，復兼衡被告販賣甲基安非他命之金額、數量非鉅，以及被告自述高職畢業之教育程度、在家裡從事小吃店之工作、未婚無子女之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，另敘明未扣案之販賣第二級毒品之犯罪所得500 元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認犯販賣第二級毒品罪，為無理由，應予駁回。
六、原審就被告販賣第一級毒品部分（即附表編號1 至2 、4 至12），據以論處罪刑，固非無見。
惟查：原判決就被告販賣第一級毒品犯行11次部分，認有情輕法重而情堪憫恕之情形，均依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未恰（理由詳如前述）。
被告上訴意旨否認犯行，為無理由，而檢察官就此部分雖未上訴，但蒞庭檢察官亦以被告於原審翻異前詞，認被告此部分犯行不宜依刑法第59條規定酌減其刑。
故原判決關於此部分既有前開適用法規不當之可議之處，核有刑事訴訟法第370條第1項但書所定不利益變更禁止原則之例外情形，本院自得就原判決關於附表一編號1 至2 、4 至12所示販賣第一級毒品11次暨定執行刑部分，均撤銷，另為適法之判決。
爰審酌被告販賣海洛因供購毒者施用，助長毒品氾濫，有害國民身心健康及社會治安，殊屬不該，而被告於偵查及原審準備程序中雖坦承犯行，惟嗣後改口否認販賣毒品收取對價，難認被告已真心面對自己所犯之錯誤，又被告前無因案受刑之執行紀錄，素行尚可，此有被告之臺灣高等法院全國前案紀錄表可參，復兼衡被告販賣海洛因金額、數量非鉅，但販賣次數多達11次，並非偶一為之，情節非輕微，且於偵查及原審準備程序均坦白認罪，嗣後翻異前供，飾詞脫罪，態度不佳，以及被告自述高職畢業之教育程度、在家裡從事小吃店之工作、未婚無子女之生活狀況等一切情狀，以上11罪均各量處有期徒刑15年6 月。
沒收部分如下：㈠被告本案販賣第一級毒品，各獲得如附表編號1 至2 、4 至12所示之利益，為被告此部分犯行之犯罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於被告附表編號1 至2 、4 至12各次罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
㈡被告本案於108 年2 月22日為警搜索扣得行動電話1 支（廠牌為Samsung ），有高雄市政府警察局林園分局108 年2 月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可證（見警一卷第71頁至第79頁）。
被告於原審審理中供稱：這支手機與毒品交易無關等語（見原審卷第118 頁），該物品無證據證明與本案被告犯行相關，不予宣告沒收。
至於被告本案持以與附表編號1 至12所示之證人聯繫販賣毒品事宜所用之門號0000000000號手機，本應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，然本院審酌被告於原審審理中供稱：與購毒者聯繫的手機已經壞掉、丟了等語（見原審卷第118 頁）。
被告既供稱該物品已毀損丟棄，且無證據證明該供被告本案犯行所用之物尚存在，應認該物已滅失，爰不予宣告沒收。
七、本判決第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，本院爰定其應執行有期徒刑21年。
沒收部分則併執行之。
八、原判決關於被告轉讓第二級毒品部分（即原判決附表編號13） ，已經被告撤回上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官胡詩英提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 曾逸誠
法 官 范惠瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 唐奇燕
附表：
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│編號│購毒者/ 受讓│時間（民國）、地點│毒品種類、數量、│本 院 主 文 │
│ │者及電話 │ │金額（新臺幣） │ │
│ │ │ │ │ │
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│1 │黃建宏 │108 年1 月26日21時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │0000000000 │25分許，在高雄市林│價值1,000元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │口 │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，於│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼─────────┤
│2 │均同上 │108 年1 月28日7 時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │35分許，在高雄市林│價值1,000元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │口 │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │ │臺幣壹仟元沒收，於│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│3 │林家宇 │108 年1 月19日20時│甲基安非他命1 小│上訴駁回。 │
│ │0000000000 │57分許，在高雄市林│包，價值500 元（│ │
│ │ │園區沿海路四段59巷│起訴書原認此部分│ │
│ │ │32弄10號劉順益住處│係販賣第一級毒品│ │
│ │ │樓下 │海洛因，經本院變│ │
│ │ │ │更起訴法條） │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│4 │均同上 │108 年1 月22日14時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │2 分許，在高雄市林│價值500 元（1 月│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│26日付款） │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │樓下 │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│5 │均同上 │108 年1 月23日22時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │37分許，在高雄市林│價值500 元（1 月│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│26日付款） │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │樓下 │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│6 │均同上 │108 年1 月26日11時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │55分許，在高雄市林│價值500 元（連同│毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│1 月22日、23日款│拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│項同時共給付1500│未扣案之犯罪所得新│
│ │ │樓下 │元） │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
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│7 │張財祥 │108 年1 月19日08時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │0000000000 │42分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │前 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│8 │均同上 │108 年1 月19日14時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │52分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │前 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│9 │均同上 │108 年1 月22日18時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │29分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │前 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼─────────┤
│10 │均同上 │108 年1 月27日06時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │31分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │2 樓客廳外 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│11 │均同上 │108 年1 月28日14時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │03分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │前 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
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│12 │均同上 │108 年1 月29日17時│海洛因1 小包， │劉順益犯販賣第一級│
│ │ │50分許，在高雄市林│價值1,500元 │毒品罪，處有期徒刑│
│ │ │園區沿海路四段59巷│ │拾伍年陸月。 │
│ │ │32弄10號劉順益住處│ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │前 │ │臺幣壹仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │，於全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │時，追徵其價額。 │
├──┼──────┼─────────┼────────┼─────────┤
│13 │ │（已撤回上訴） │ │ │
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附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
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