臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,376,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第376號
上 訴 人
即 被 告 戴明坤


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度審訴字第938號，中華民國108年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108年度毒偵字第1650號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、戴明坤明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。

仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國108 年5 月22日或23日11時許，在其位於高雄市○○區○○路000 號住處內，以將海洛因、甲基安非他命混合摻入香菸點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣警因調查戴明坤與何慶雄另涉竊盜案件，於108 年5 月24日通知戴明坤到案說明後，經戴明坤同意採集尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：甲、尿液採驗部分：

一、上訴人即被告戴明坤（下稱被告）於本院主張：警方6、7點到我家敲門搜索後才讓我簽尿液採驗同意書，強制伊接受採尿，否則就不做筆錄云云。

二、經查：㈠證人即警員陳冠倫（負責採尿及製作筆錄）於本院審理時證稱：「（你於108年5月24日有查獲戴明坤施用毒品犯行，請說明查獲具體經過？）本案係因何慶雄涉嫌竊盜，而我們調閱監視器發現是何慶雄搭載戴明坤前往現場，我們聲請搜索票到何慶雄家中進行搜索，問了何慶雄，何慶雄主動帶我們到戴明坤的家，一開始在戴明坤家中沒有找到他，是後來何慶雄打電話叫戴明坤回來，何慶雄於筆錄提到竊盜所得購買毒品與戴明坤一同施用，當天就通知戴明坤回來一同製作警詢筆錄，製作警詢筆錄前，有詢問戴明坤是否同意採尿，戴明坤表明同意才進行採尿並製作警詢筆錄。」

、「（你們當時搜索是懷疑戴明坤有毒品犯行或竊盜犯行？）搜索事由是竊盜犯行。」

、「（搜索完畢沒有搜索到任何物品後，戴明坤是自願陪同到派出所接受訊問？）是的。」

、「（全程有無對戴明坤上手銬？）沒有。」

、「（到派出所後，為何會想經戴明坤同意對他採尿？）因為何慶雄稱偷竊的贓款是2人購買毒品共同施用。」

、「（你有無口頭問戴明坤有無吸毒？）我有問戴明坤，他說已經很久沒有施用，我就問戴明坤是否同意我們採尿，一定要戴明坤同意才能採尿，他如果不同意，我們當時是將戴明坤列為竊盜嫌疑人偵訊。」

、「我是對你做筆錄的員警，我有問過你是否同意，你同意我才帶你去採尿的。」

、「你如果不同意，我們也無法強制對你採尿。」

、「（被告：你在說肖話，你們所長怎麼說的？）這我無法回答，我只是問筆錄的警員。」

、「（所以你們當時有向被告提到，如果不採尿的話，會請檢察官核發強制採尿，所以被告同意採尿？）被告一開始表明不採尿，我們有說會請檢察官核發強制許可書，也確實有向檢察官聲請，檢察官沒有核准，我們也打算那這樣就不採尿。

後來問筆錄我有說何慶雄有表示偷竊贓款是拿來買毒品一起施用，我就問被告是否同意採尿，被告同意，才帶被告去採尿的，次序上是這樣。」

等語（見本院卷第81至86頁）。

㈡證人即分駐所所長吳燕成於本院證稱：「（108年5月24日你有參與偵訊詢問戴明坤，有關施用毒品、採尿部分嗎？）詢問及採尿是由陳冠倫負責，我是去戴明坤家中將戴明坤帶回來後分配工作，例如誰準備卷宗，誰處理何部分。」

、「（你沒有參與訊問及採尿過程？）沒有。」

、「（因為何慶雄指證是與被告共同竊盜，且影像中也有看到被告把風，被告也承認站在竊到現場外面，所以詢問被告是否同意配合調查，因竊盜案將被告帶回警局？）是的。」

、「（請詳述當時過程？）何慶雄做完筆錄後，我們要做被告的筆錄，何慶雄做筆錄到後段提到竊盜所得4萬元買安非他命，一人分一半施用，但竊盜案發時間到當時已經過好幾天，沒有搜索到毒品部分，我跟被告講何慶雄是在你面前說我們有一起施用，被告就一直稱沒有，我就跟被告說如果有施用你就說有施用，何必這樣強辯說沒有施用？被告就說『我很久沒吃了，我就是不要驗尿』，這時筆錄做好了，我就跟陳冠倫說請示內勤檢察官是否強制採尿，請示過程我繼續與被告溝通，我們是到後面講，我說何慶雄都在你面前講說有施用，你說沒有，被告也知道陳冠倫在打電話請示檢察官，被告有聽到，我就說現在同仁打電話給檢察官，等一下鑑定許可書來了我還是要強制採尿，被告就思考說能不能給他10分鐘考慮一下，我說好，10分鐘給你考慮，後來輪到被告時，被告就說同意。

是被告有聽到陳冠倫有打電話到地檢署，當然被告無法聽到陳冠倫對話的內容，但我有告訴被告即使你不同意，但若鑑定許可書核發我還是要強制採尿，被告說讓他考慮10分鐘，後來被告就說好。」

、「（在與被告溝通討論採尿的過程，有無以威脅性的言語？音量是否很大聲？有無強暴脅迫？）現在什麼時代了，還有可能強暴脅迫嗎，這是不可能的事，我是跟被告講，被告自己也有聽到在詢問檢察官了，我在想他是這樣才願意的。」

、「（你跟被告分析檢察官也可能發強制採尿許可書，若核發也是要採尿，分析利害後，經被告考量10分鐘後，被告才同意？）是的，過程是這樣，沒有強暴脅迫。」

等語（見本院卷第87-91 頁）。

核與證人陳冠倫上開所證大致相符。

足見本件警方係因調閱監視器及共犯何慶雄之供述，發現被告涉嫌竊盜及施用毒品，而在被告同意下將其帶回派出所調查及採尿無訛。

㈢經檢察事務官勘驗警詢錄影光碟，被告經警方詢以：「今天是不是你自願同意配合我們警方讓你採反尿送驗時？是這樣嗎？」，雖因口戴口罩無法清楚判斷所回答之答案，但均未見被告有所爭執（見偵卷第58頁），如後所述，被告有相當多次施用毒品遭查獲之記錄，非毫無司法經驗，警方亦對被告告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人、得請求調查有利之證據等訴訟上之權利（見警卷第37頁），若被告係遭強制，違反自己之意願採尿，應無於警方為上開詢問時，語氣平靜如常，始合於常理，何況被告確在尿液採驗同意書內簽名，表示自願同意（見警卷第34頁），是上開證人陳冠倫等之證述應屬可信，被告此部分主張無可採信，所採得之尿液及其後之鑑定結果，均有證據能力。

乙、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第66頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及心證理由部分：

一、訊據被告對於施用毒品為警查獲之事實，固供認不諱，僅辯稱：係遭警員強制始接受採尿，且本次再犯係因工作不順利，加上朋友的誘惑所致，原審量處有期徒刑1年4月亦過重云云。

二、經查：㈠被告於檢察事務官調查時供稱：「（採尿前有無施用毒品？施用時地、方式？）有，採尿前1、2天，在家裡，早上11點左右以捲菸的式施用海洛因。」

、「（除海洛因外，有無施用安非他命？）沒有。」

、「（既然沒有，為何驗尿報告呈甲基安非他命陽性反應？）可能海洛因有摻到安非他命」等語（見偵查卷第42頁）；

於原審則供稱：「我承認檢察官所起訴之犯罪事實，我願意認罪」等語（見原審卷第58頁），而被告於警詢時所採之尿液經送正修科技大學超微量研究科技中心鑑定結果，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有尿液檢驗報告及高雄市政府警察局湖內分局毒品案尿液對照表（代號：湖108188）在卷可憑（見警卷第35、第36頁）。

㈡警方對被告採尿係出於被告之同意，業如前述，則被告於原審之自白與事實顯然相符，而可採信，從而本件被告犯行事證明確。

三、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經檢察官予以不起訴處分（93年1月9 日該條例修正施行前）或依法追訴處罰（93年1 月9 日修正施行後），縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59、65號判決、95年度第7 次刑事庭會議、97年度第5 次刑事庭會議決議意旨均同此見解）。

本件被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於97年6 月5 日執行完畢釋放出所；

又於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第4389號判決處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，揆諸上揭說明，本件被告本案施用毒品之犯行雖距前述觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，仍應據以追訴處罰。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項施用第一、二級毒品罪。

被告施用第一、二級毒品前持有各該毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，應不另論罪。

又被告以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從一重論以施用第一級毒品罪處斷。

五、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第2277號判決判處有期徒刑10月、4 月確定，嗣經同院以103 年度聲字第4337號裁定應執行有期徒刑1 年1 月確定（下稱甲案）；

另因施用毒品案件，經同院分別以103 年度審訴字第608 號、第2030號判決各判處有期徒刑11月、6 月、1 年4 月，上開各罪嗣經同院以104 年度聲字第1061號裁定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱乙案），甲、乙二案接續執行，於106 年5 月12日縮短刑期假釋出監付保護管束。

嗣上開假釋因故遭撤銷，於107 年4 月24日入監執行殘刑7 月11日，於107 年12月4 日執行完畢等情，有上開被告前案紀錄表可查。

被告於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯。

又被告於犯本案前已有上揭數次因施用毒品案件，經法院判決確定並執行完畢，卻仍為本件施用毒品之犯行，認本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

六、原審認被告罪證明確，而適用前開規定及說明，審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，竟無視政府宣導並嚴格查緝之禁毒政策，仍為施用，且前經觀察勒戒後，猶未能戒除毒癮，施用毒品係自戕行為，於本件犯行前，除上開構成累犯之部分不予重複評價外，尚有違反毒品危害防制條例之前科之品行資料，有前揭被告前案紀錄表在卷足憑，暨考量其坦承犯行之犯後態度，並兼衡其自述國中肄業之智識程度，目前從事養殖業，月收入新臺幣2 萬多元（見審訴卷第58頁）等一切情狀，量處有期徒刑1 年4 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

七、被告上訴意旨以：因工作不順利，加上朋友的誘惑而再犯，原審量處有期徒刑1 年4 月，顯然過重云云云。

惟被告係同時施用第一級及第二級毒品，基於充分評價原則，施用第一級及第二級毒品均應予評價，且被告除施用毒品構成累犯部分外，尚有多次施用毒品經科處罪刑及執行完畢之前案記錄，業如前述，原審審酌其施用毒品之人格特質，及施用之種類不同等情，量處有期徒刑1 年4 月，難認有過重之情事，被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 蔡妮庭

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。