臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,398,20200529,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第398號
上 訴 人
即 被 告 黃睿宏



指定辯護人 本院公設辯護人孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度訴字第610 號，中華民國109 年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第8104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃睿宏明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108 年2 、3 月間某日，在某不詳處所，利用其所持有之行動電話（手機序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及平板電腦（序號：000000000000000 號／00000000000000號），使用交友通訊軟體「Grindr」，暱稱「自介請看看.. 一起玩爆爆王24」在介紹欄位中張貼「HIHI可代找（香菸圖案）（香菸圖案）」等表示販賣毒品甲基安非他命之訊息，適有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所員警於108 年4 月11日10時36分許，執行網路巡邏勤務發現上述販賣毒品之訊息，遂於108 年4 月16日7 時33分許，佯裝買家與黃睿宏以通訊軟體「Grindr」聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）8000元交易甲基安非他命1 錢（約3.6 公克），並互加通訊軟體LINE之好友聯絡，黃睿宏乃於108 年4 月16日20時20分許，在高雄市○○區○○○路000 號金輝飯店7 樓班5號房，販賣及交付甲基安非他命1 包（驗餘淨重3.174 公克）予佯裝買家之員警，該員警隨即對黃睿宏表明身分並依現行犯規定加以逮捕，黃睿宏因而販賣甲基安非他命未遂，並當場扣得甲基安非他命1 包、前開行動電話1 支及平板電腦1 台等物。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第58頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃睿宏（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見警卷第3 至6 頁，偵卷第11、12頁，原審訴字卷第33、67、75頁，本院卷第55頁），並有員警職務報告1 份（見警卷第13、14頁）、現場蒐證照片5 張（見警卷第20至22頁）、被告與員警在GRINDR聊天室頁面截圖1 份（見警卷第50至53頁）、被告與員警LINE對話截圖1 份（見警卷第54至57頁）、高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（見警卷第15至19頁）在卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。

本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。

二、論罪：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣。

次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；

則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102 年度台上字第3427號判決意旨參照）。

經查，被告已與佯裝買家之員警合意交易甲基安非他命之數量、價格，並持甲基安非他命至雙方約定地點準備交易，顯已著手販賣第二級毒品之行為，然其因員警實施誘捕偵查，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而僅得論以未遂。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告就其販賣毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，應依該條項規定減輕其刑。

另被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，惟因係員警喬裝買主自始不具購毒真意，本案應屬未遂，已如上所述，其所生損害較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

又被告就此犯行因有上開二種刑之減輕事由，爰依刑法第70條之規定遞減其刑。

㈢被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

⒉查被告於本案警詢及偵查中雖供出其毒品來源之人，惟偵查機關迄未因此查獲其他正犯或共犯等情，有高雄市政府警察局三民第一分局108 年11月4 日高市警三一分偵字第10872662100 號函、109 年4 月1 日高市警三一分偵字第10970732800 號函、本院電話紀錄查詢單各1 份在卷可稽（見原審訴字卷第45頁，本院卷第51、67頁）。

是被告雖供出毒品來源，惟並未因此而查獲其他正犯或共犯，自無前揭減免其刑規定之適用，併此敘明。

㈣被告尚不得以刑法第59條規定酌減其刑：⒈至辯護人雖以：被告始終坦承犯行，並供出其毒品上游，亦提供詳細資料、例如匯款證明、對方資訊予警方，足見被告犯後確實有配合警方查緝毒品來源之決心，是請依刑法59條規定就被告所為酌減其刑云云。

⒉然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；

惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。

倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。

而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，況被告為本件販賣毒品犯行時，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因與環境，亦無犯罪情節情堪憫恕之情狀，且被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，並無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形，是本院認就被告所涉販賣第二級毒品未遂犯行，尚無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，辯護人此部分主張自屬未合，洵非足採。

參、上訴論斷部分（駁回上訴之理由）：

一、原判決認被告犯販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項等規定，審酌被告為智識成熟之人，應知國家禁絕毒品之法令，以及毒品對社會治安造成之潛在風險，然竟無視於此，為圖一己私利而利用通訊軟體於網際網路上販賣第二級毒品，助長毒品氾濫，所為實應非難；

兼衡被告於偵查及審理中均坦承犯行，所販賣之毒品價值非鉅，被告高中畢業之智識程度，目前待業中，於洗衣店幫忙，月收入約1 萬元，未婚等一切情狀，量處有期徒刑1 年9 月。

並就沒收部分說明：被告於本案中係持扣案行動電話1 支（手機序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及平板電腦1 台（序號：000000000000000 號／00000000000000號）與員警聯絡本案販賣毒品事宜，業經被告供承在卷（見警卷第6 頁），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收；

扣案之白色結晶1 包，為被告欲販賣予員警之甲基安非他命（驗餘淨重3.174 公克），經送驗後，檢出甲基安非他命之成分，此有高雄市立凱旋醫院108 年7月30日高市凱醫驗字第60363 號鑑定書1 紙在卷可參（見偵卷第47頁），為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪刑項下宣告沒收銷燬之；

而盛裝上開毒品之外包裝1 只，係防止毒品裸露、逸出、潮濕，便於持有，其上所沾附之毒品依現今鑑驗技術仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視之為毒品，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；

至於鑑定用罄之部分，既已滅失，自無庸再為諭知沒收銷燬；

至遭員警一併扣案之白色結晶1 包，經送驗後，亦檢出甲基安非他命之成分（驗餘淨重0.333 公克），有前開鑑定書在卷可佐，雖為查獲之第二級毒品，然被告於警詢中陳稱：上開扣案物，為供伊施用之毒品等語（見警卷第6 頁），且卷內亦乏證據證明上開扣案物與被告本案所為販賣第二級毒品未遂之犯行有關，尚無由在本案宣告沒收銷燬，而應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收為宜。

經核其認事用法並無違誤，量刑及為沒收宣告等情均屬妥適。

二、至被告及辯護人上訴意旨固主張：被告所提供之毒品來源資訊，已充分具體明確，而警方未能因此查獲賣家「林巧淳」，或因警方業務繁忙而無暇處理此部分查緝工作，或因「林巧淳」善於藏匿，因而增加警方辦案之困難，進而導致迄今仍無法查獲「林巧淳」，然無論如何，被告至少已盡力提供具體之資訊予警方，自不得將無法查獲賣家「林巧淳」之原因歸責於被告，故被告應仍有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而得予以減刑，且應將被告之上開情事列入刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之科刑輕重應審酌事項之一，以及刑法第59條「犯罪之情況顯可憫恕」之審酌要素內，並衡酌被告為單親家庭出身、目前與胞姐及姪女同住，而其胞姐與前夫離婚後，經濟狀況不佳，需要被告從旁提供經濟支持，一旦被告入監服刑，將導致被告胞姐一家生計有所困頓，故被告確有情輕法重之情事，是請依刑法第59條規定再酌減其刑，另考量被告現因罹患憂鬱症病情嚴重，是請准給予緩刑之諭知云云。

惟查：㈠被告雖於警詢中供出其販賣毒品之來源為「林巧淳」，但迭經原審法院及本院函查，偵查機關均函覆表示迄未因此而查獲其他正犯或共犯等情，業如前述，是被告所為自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由，至為明確。

㈡原判決就被告所犯依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，暨衡酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及犯罪情狀等情，並考量被告之學經歷、家庭生活及刑法第57條規定之一切情狀，因而量處有期徒刑1 年9 月，相較於毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，已屬最低度刑，量刑自無過重情事可言。

又被告於被查獲後雖坦承全部犯行，態度良好，惟其於警詢時自陳本次販賣第二級毒品犯行若交易成功，其在販毒價金8000元中可獲利3500元，且扣案之毒品甲基安非他命中有部分為供其個人所施用等情（見警卷第6 頁），而被告另因施用毒品，之前分別經送觀察、勒戒及原審法院以109 年度簡字第1039號簡易判決判處有期徒刑2 月，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第89、90頁），足見被告確有沾染毒癮及販毒營生之情事，是縱令被告自稱其經濟狀況不佳，且需負擔其胞姐家中生計等情屬實，亦難認被告於適用法定減輕事由遞減其刑後，尚有犯罪情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重之情形，自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈢再按，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有：「一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，刑法第74條第1項固有明文規定。

經查被告前因施用毒品案件，另案經原審法院於109 年4 月14日以109 年度簡字第1039號判決判處有期徒刑2 月，並於同年5 月12日確定在案，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院電話查詢紀錄單在卷足稽（見本院卷第89、90、93頁），職是，被告最近5 年內曾因故意犯罪而受有期徒刑宣告確定，自與上開刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，故縱令被告現因罹患憂鬱症病情嚴重，依法亦無從為緩刑之諭知。

三、綜上所陳，本件被告猶執前詞所為之上訴主張俱無理由，應予駁回。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 李璧君
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 盧姝伶

附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。