臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,436,20200512,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第436號
上 訴 人
即 被 告 鄭伯林


選任辯護人 洪士宏律師
蘇辰雨律師
杜貞儀律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第1326號，中華民國109 年2 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2305號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭伯林於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於民國89年12月22日交付保護管束期滿，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官於90年1 月9 日以90年度戒毒偵字第24號不起訴處分確定；

又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之91年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2225號判處有期徒刑10月確定（起訴並戒治）。

詎仍不知悔改，基於施用第一級毒品犯意，於108 年7 月23日下午5 時許，在高雄市○○區○○街0 號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

另基於施用第二級毒品犯意，於108 年7 月24日上午7 時25分許（扣押筆錄所載時間）往前回溯1 至2 天內某時，在上開住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣檢察官偵辦另案販毒案件時，員警於前揭扣押筆錄所載時地，扣得鄭伯林所交付之施用剩餘海洛因6 包（驗前淨重合計8.13公克，驗後淨重合計8.08公克）及電子磅秤1 台，因鄭伯林無法排尿而採集其頭髮送驗，結果嗎啡與甲基安非他命均呈陽性反應，而查知上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於審理中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。

二、上開事實，業據上訴人即被告鄭伯林於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第39頁；

本院卷第131 、200 頁），並有高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、毒品初步檢驗報告單、蒐證照片與臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（見警卷第14至34頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月23日調科壹字第10823018220 號鑑定書（見偵卷第73頁）及法務部調查局濫用藥物實驗室108 年10月4 日調科壹字第10803310090 號鑑定書（見偵卷第77至78頁）等證據資料在卷可參，足見被告之自白核與事實相符，堪信為真實。

綜上，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠、被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定觀察勒戒及強制戒治，嗣經裁定停止戒治，於89年12月22日交付保護管束期滿，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官於90年1 月9 日以90年度戒毒偵字第24號不起訴處分確定；

又於前揭強制戒治執行完畢後5 年內之91年間因施用毒品，經臺灣高雄地方法院以91年度訴字第2225號判處有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，被告既曾於觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，已非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「5 年後再犯」情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。

核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。

被告各次施用毒品前分別持有第一、二級毒品後，進而施用，其各該持有毒品之低度行為分別為各該施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。

被告所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡、被告上訴主張：警方於108 年7 月24日到其住處時，其主動交付海洛因6 包予員警並坦承施用海洛因，符合刑法第62條前段自首得減輕其刑要件云云。

然查：本件係警方報請檢察官指揮偵辦蔡德林涉嫌販賣第一級毒品海洛因，於108 年7月18日在蔡德林嫌販毒處所（詳卷）執行蒐證時，同日11時51分58秒許，見一民眾騎乘普輕機車（車號:000-0000 ）抵達該販毒處所旁停車後，步行至該販毒處所鐵窗前按壓電鈴，待屋內之人確認身分進入後，隨即於11時53分13秒離開，經查證該車車主係本件被告，且被告有吸食、持有及販賣第一級毒品海洛因之素行，合理懷疑被告至該處所係為向蔡德林購買毒品施用，進而於108 年7 月23日檢附蒐證晝面報請檢察官核發尿液鑑定許可書至被告住處執行職務時，當場詢問被告有無藏匿違禁品，被告始將其持有之海洛因6 小包交付員警，員警當場依法逮捕被告偵辦等情，此有高雄市政府警察局苓雅分局109 年4 月13日高市警苓分偵字第10971069900 號函檢送職務報告在卷可稽（見本院卷第119 至125 頁）。

本件既係因警方偵辦另案之販毒案件，查知被告涉有購毒施用之嫌，嗣持檢察官核發之鑑定許可書至被告住處實施鑑定時，已有掌握客觀證據而合理懷疑被告有施用毒品犯行，因而當場詢問被告有無藏匿毒品，被告見其犯行難以隱匿，乃將其持有6 包海洛因交予警方查扣，並坦承施用海洛因（被告於警詢並未坦承施用第二級毒品甲基安非他命），經核僅屬犯罪經發覺後之自白而非自首，無從依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈢、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院102 年度台上字第5278號判決意旨參照），換言之，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，其所供述內容需具備毒品來源之基本資料等相關內容具體性，足使偵查機關得以追緝查得上游。

經查：被告於警詢、偵查中雖供稱其毒品來源為「老兄」，但未提供真實姓名、年籍或足資辨別之特徵，亦無相關通訊紀錄可以佐證，依上開說明，難認已符合「供出毒品來源」之要件，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併予敘明。

四、上訴論斷：

㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及刑法第41條第1項前段規定，審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及刑之宣告執行後，仍未能戒斷毒品，再為本件2 次施用毒品犯行，顯示其戒毒意志不堅，無法擺脫毒品；

參以被告犯後坦承犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，且持有之第一級毒品非鉅，目的為供己施用，無流入市面之虞；

兼衡其自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等刑法第57條所列一切情狀，就被告所犯施用第一、二級毒品罪，分別量處有期徒刑8 月、5 月，並就得易科罰金之罪部分，諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。

並敘明扣押之粉塊及粉末共6 包，檢出第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計8.08公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月23日調科壹字第10823018220 號鑑定書在卷可稽（見毒偵卷第73頁），為被告施用剩餘，業據被告供陳明確（見原審審訴卷第41頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；

而包裝袋1 只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，均一併沒收銷燬；

至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

另電子磅秤1 台，則係被告所有供施用毒品所用或預備用之物，業據被告供承在卷（見原審審訴卷第41頁），爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

至扣案手機與本件施用毒品犯行無關，爰不予沒收。

經核原審已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

㈡、被告上訴意旨：警方於108 年7 月24日到其住處時，即主動交付6 包海洛因予警查扣，並坦承施用海洛因，符合自首規定；

且目前因慢性腎衰併尿毒症需長期洗腎（見本院卷第19至23頁診斷證明書），請從輕量刑，並就施用第一級毒品部分改判處可易科罰金之刑云云。

惟查：本件被告並不符合自首之要件，已如前述，原審未依自首規定減輕其刑，並無不當。

再按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

茲審酌施用第一、二級毒品罪之法定刑分別為「6 月以上5 年以下有期徒刑」、「3 年以下有期徒刑」，而稽諸被告之前案紀錄表（見本院卷第161 至189 頁），可知被告已有數十年之施用毒品前案紀錄，就施用第一、二級毒品部分（姑不論肅清煙毒條例等罪），曾經法院各判處有期徒刑10月、7 月不等徒刑確定並入監執行，詎被告不思戒毒，於其另案涉犯販賣、轉讓第一級毒品及持有第二級毒品等案件尚在審理期間內（108 年5 月28日繫屬第一審法院，見本院卷第178 至179 頁），竟於108 年7 月23、24日許再為本件施用第一、二級毒品犯行，足見其戒毒意志不堅，且於另案販毒等案件為警查獲後，仍未能遠離毒品，素行非佳。

今原判決已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明被告於觀察勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍未能戒斷毒品，再犯施用毒品罪，參酌被告犯後坦承犯行，所犯係自傷行為，且持有之第一級毒品非鉅，目的為供己施用，未流入市面，兼衡自陳國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持等刑法第57條所列一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就施用第一、二級毒品罪各判處有期徒刑8 月、5 月，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形，自難僅以被告之身體有上述疾病，即謂原判決之量刑不當。

從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官李賜隆提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 林家煜
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。