臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,441,20200512,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第441號
上 訴 人
即 被 告 潘文城


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第73號，中華民國109 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年毒偵字第2522號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、潘文城前於民國92年間，因施用毒品案件，經原審以92年毒聲字第341 號裁定送觀察、勒戒，經執行後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年4 月4 日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年毒偵字第358 、467 號為不起訴處分確定。

復於上開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後5 年內之93年間，因施用毒品案件，經原審以93年訴字第293 號判決判處有期徒刑8 月確定（已執行完畢）。

再於104 年間，因施用毒品案件，經原審以104 年審訴字第269 號判決判處有期徒刑8 月確定（甲案）；

105 年間，因持有毒品案件，經臺灣屏東地方法院簡易庭以105 年簡字第1420號判決判處有期徒刑5 月，經上訴後，由同院以106 年簡上字第10號判決駁回上訴而確定（乙案），甲、乙兩案再經原審以106 年聲字第484 號裁定應執行有期徒刑11月確定，嗣於106 年7 月10日徒刑執行完畢出監。

詎其猶不知悛悔，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年9 月30日9 時許，在屏東縣○○鄉○○巷00號其住處內，以將第一級毒品海洛因摻水置入針筒後注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年10月1 日9 時35分許，警方因另案持搜索票，前往屏東縣○○鄉○○路0 ○0 號執行搜索，適潘文城在場，並於同日10時50分許，徵得其同意採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署（以下簡稱屏東地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：被告有如事實一所載，於觀察、勒戒執行完畢後5 年內，又因施用毒品犯行經追訴處罰之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

被告上述施用第一級毒品犯行，應依法論科。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第82頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

參、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實業據被告坦承不諱，且其為警採集之尿液經送驗結果呈嗎啡陽性反應，此亦有屏東縣政府警察局內埔分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（檢體編號：內偵查00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：內偵查00000000號、報告編號：UU/2019/A0000000）、勘察採證同意書在卷可參。

是被告上開自白與客觀事實相符，其自白及相關補強證據均可採信，其犯行堪以認定，應依法論科。

肆、論罪：

一、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用。

故核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用前持有該毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重及減輕事由：㈠被告有事實欄所載之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，且被告除述已論及之犯罪前科外，另有多次施用毒品及竊盜之犯罪紀錄，素行非佳，此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，且被告又無大法官會議釋字第775 號解釋之意旨所稱不宜依累犯規定加重其刑之情形，本院因認仍應依累犯規定加重其刑，爰依法加重其刑。

㈡被告於警員尚未發覺前，先行自首上開施用第一級毒品犯行，此有查獲施用毒品案件報告表在卷可佐（警卷第19頁，原判決誤載為偵卷第43頁），考量其勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

又因被告此部分犯行有上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

伍、上訴論斷之理由：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告有多次毒品及竊盜犯罪前科（已依累犯加重部分不再重覆為量刑評價），素行不佳，再犯本案施用毒品犯行，足見毒癮頗深，惟念施用毒品乃屬戕害自身身心健康之行為，具有病患性人格之特質，暨兼衡其犯罪動機、手段、尚能坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、經濟狀況（詳卷）等一切情狀，量處有期徒刑10月。

經核其認事用法，均無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨略以：被告曾經供出毒品來源及自首，應依法減刑云云。

然原審已依刑法第62條自首之規定減輕其刑，被告認為未減輕其刑，尚有誤會。

至於被告雖曾於警詢時供出毒品來源為「李展安」，但據警方表示警方之前已懷疑李展安販毒，此有原審之電話紀錄可證（見原審卷第59頁）。

且被告供出上手為李展安販毒予被告之部分，已經屏東地檢署以108 年度偵字第9981號為不起訴處分（見本院卷第45至50頁），不符合毒品危害防制條例第17條第1項所稱「查獲」之要件。

是被告上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王宥棠提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 12 日
書記官 王佳穎