臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,472,20200514,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第472號
上 訴 人
即 被 告 盧茂坤


上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院109 年度訴字第112 號，中華民國109 年3 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第2507號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、盧茂坤前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度毒聲字第1103號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經同院以91年度毒聲字第1376號裁定送強制戒治，於民國92年7 月11日停止強制戒治釋放出所，所餘期間付保護管束，迄92年10月24日保護管束期滿停止強制戒治未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第131 號為不起訴處分確定。

嗣於上開強制戒治執行完畢後5 年內，因施用毒品案件，經同院以96年度訴字第337 號判決判處有期徒刑8 月確定，其後經同院以96年度聲減字第1840號裁定減為有期徒刑4 月確定。

復因施用毒品案件，先後經同院以106 年度審訴字第214 號、106 年度審訴字第89號判決先後判處有期徒刑8 月、7 月確定後，經同院裁定應執行有期徒刑1 年確定，於107 年7 月11日保護管束期滿未撤銷假釋，其餘未執行之刑以已執行論而執行完畢。

二、盧茂坤明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年7 月29日17時許，在屏東縣屏東市某便利商店廁所內，以將第一級毒品海洛因置入注射針筒內，並加水稀釋後持以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於108 年8 月2 日6 時20分許，盧茂坤為警持檢察官核發之鑑定許可書對其採尿送驗，其在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其前揭施用毒品犯行前，即主動坦認施用第一級毒品海洛因而自首，並於同日6 時30分許同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始確認上情。

三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告盧茂坤（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第58頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：事實欄所載施用毒品之犯罪事實，業據被告坦承不諱，而其為警採集之尿液經檢驗結果，呈可待因、嗎啡之陽性反應，此有屏東縣政府警察局恆春分局辦理毒品危害防制條例案尿液送檢人真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UU /2019/00000000 號）、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書在卷可參（見警卷第9 至11頁）。

被告上開自白與客觀事實相符，堪以採信，其施用第一級毒品犯行堪以認定。

三、被告有如事實一所載施用毒品，經強制戒治執行完畢後5 年內，復因施用毒品犯行經追訴處罰之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則其再為本案施用毒品犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」之情形，自應依同條例第10條規定予以追訴處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

則被告本件施用第一級毒品犯行，自應據以論罪科刑。

四、海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，除法律另有規定外，不得持有及施用。

核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

又被告施用前持有毒品之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

五、刑之加重及減輕事由：㈠被告有事實欄所載之刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，且被告於本案中係犯與構成累犯中之施用毒品案件同類型之罪，故難認其確有斷絕吸毒惡習之意，非無再次施用毒品之虞，而有依累犯之規定加重其刑之必要，爰依該條項規定及大法官會議釋字第775 號解釋之意旨加重其刑。

㈡被告上開施用第一級毒品犯行，係於警員尚未發覺前先行坦承犯行，有員警職務報告、公務電話紀錄在卷可佐（見原審卷第61頁、第65頁），嗣復接受法院之裁判，考量其勇於面對司法，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

被告此部分犯行既有上開刑之加重、減輕事由，依法先加後減之。

六．原審因認被告施用毒品之犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告除前述構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價）外，另有毀棄損壞、賭博、違反麻醉藥品管理案件及多次施用毒品等前科，有其前科表可憑，素行不佳，再犯本案施用毒品犯行，足見毒癮頗深，惟念施用毒品乃屬戕害自身身心健康之行為，具有病患性人格之特質，暨兼衡其犯罪動機、手段、尚能坦承犯行之犯後態度，及其教育程度、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

七、被告上訴意旨略以：㈠原判決謂：本次犯行與構成累犯之施用毒品案件同類型之罪，故難認其確有斷絕吸毒惡習之意等語，嗣於量刑審酌雖就累犯前科素行不再為量刑之評價，卻於同段敘明：被告有施用毒品之前科，而認被告之素行不佳等語，顯然就被告多次施用毒品犯行為重複評價，有判決理由矛盾之違法。

㈡原判決就刑法第57條關於被告之智識程度、經濟情況，未為「存貨盤點」逐一檢視酌，並為實質具體之說明，理由欠備；

被告施用毒品之行為性質，本質上係戕害自己身心之健康，未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且犯後坦承犯行，前此之犯行亦均僅依自首及累犯之規定加重及減輕，而僅判處有期徒刑7月、8月，原審判處有期徒刑1 年，顯然過重。

㈢上訴人自108 年12月29日起任職於寶琦工程有限公司，每月薪資2 萬餘元，該公司係承包核能第三電廠之工作，均會對工程人員施測有無毒品反應，堪認被告已對毒品為戒斷；

又被告學歷為國中畢業，且與父母同住，其等生活均賴被告照顧，家庭經濟貧寒，原審未就被告教育程度、經濟狀況訊問被告，並給予被告表示意見之機會，亦未給予被告就科刑範圍表示意見之機會，訴訟程序難謂合等語，指摘原判決不當云云。

八、惟按：㈠原判決於刑之加重及減輕事由欄內記載「被告有事實欄所載之刑之執行紀錄」，係在說明依大法官解釋意旨，有依累犯之規定加重其刑之必要；

而依刑法第57條第5款規定，量刑時應審酌犯罪行為人之品性，則原判決於量刑理由欄內記載「被告除前述構成累犯之前科素行（不再為量刑之評價）外，另有毀棄損壞、賭博、違反麻醉藥品管理案件及多次施用毒品等前科」，係在審酌被告之品性對刑罰之輕重應為如何之評價，並無重複評價及理由矛盾之情事。

㈡刑法第57條固規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的；

犯罪時所受之刺激；

犯罪之手段；

犯罪行為人之生活狀況；

犯罪行為人之品行；

犯罪行為人之智識程度；

犯罪行為人與被害人之關係；

犯罪行為人違反義務之程度；

犯罪所生之危險或損害；

犯罪後之態度，為科刑輕重之標準。

然其係誡命法院於科刑時應審酌上開事由，而非應逐一記載，蓋並非所有犯罪類型均有上開量刑事由。

例如被告所為本件施用毒品犯行，並無犯罪之被害人，或於犯罪時並無受到任何刺激時，均無從記載，或經審酌後認並非量刑上重要事實，不足為行為人有利或不利之認定者，縱未記載，即不足以影響量刑結果，不得認為刑之量定有瑕疵。

本件被告上訴後固提出寶琦工程有限公司所出具之在職證明書、第一銀行存摺及戶口名簿等欲證明已有工作及薪資所得，及家裡有父母要扶養之家庭狀況等情。

基於續審制，本院自應依刑法第57條之誡命為審酌。

上開量刑事實均與犯罪行為之發生無關，而係犯罪行為事後所發生之事實，係屬預防上所應審酌之量刑因素。

依上開戶口名簿所載，被告家庭支撐系統固倘稱健全。

然被告前有違反麻醉藥品管理案件及屢有多次施用毒品等前科，且施用毒品再犯可能性甚高，再依被告之家庭結構，除姐姐1 人外，父母均係70餘及80餘歲之人，而被告係一成年人，則父母對被告之約束力顯然堪慮，被告父母尚有姐姐可照顧，而關於施用第一級毒品，合於累犯及自首之重要量刑事實案件，本院轄區之量刑趨勢至在有期徒刑8 月至1 年4 月之間。

則從罪責相當、量刑之公平性及特別預防之立場觀之，上開證據資料，不足再為被告從輕量刑之審酌。

㈢從重量刑之事由之不存在，不得評價為有從輕量刑之事由；

從輕量刑之事由之不存在，不能評價為可以從重量刑。

被告主張其無嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，請求從輕量刑，依上開原則之前段說明，難謂有理由。

㈣從為確保量刑理由的真實，及使上訴對象成為可能之觀點，刑事訴訟法第310條規定有罪判決內須記載科刑時就刑法第57條或第58條規定事項所審酌之情形；

另從刑法第57條或第58條實體法之觀點，為裁判之法院被要求說明是如何得出具體刑罰之完備理由，由於這樣量刑理由的要求，使上訴法院有可為量刑審查之對象。

然而適用簡式審判程序之有罪判決書之製作，係準用第454條之規定，刑事訴訟法第310條之2 定有明文。

上開條文並未誡命為裁判之法院應為刑法第57條所定之記載。

其立法理由係以「行簡式審判程式之案件，被告所犯均非重罪，當事人對於犯罪事實之認定及應適用之處罰法律亦無爭執。

為合理紓減法院製作裁判書之負擔，俾使有限司法資源能作充分有效之運用，凡適用簡式審判程式之有罪判決，其判決書之製作，應準用第454條有關簡易判決之規定」。

足徵如適用簡式審判程序之案件，無須記載刑法第57條所列量刑事由。

本件原審係因被告坦承犯行，而適用簡式審判程序，有筆錄在卷可憑（見原審卷第46頁），則原判決未依刑法第57條之規定詳為記載量刑事由，自無違誤。

上訴意旨執以指摘不無誤會。

綜上所述，被告上訴請求從輕量刑為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。