臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,475,20200529,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第475號
上 訴 人
即 被 告 吳憲祥



選任辯護人 陳煜昇 律師(法律扶助律師)

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第1185號，中華民國109 年2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第8768號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、吳憲祥因缺錢花用，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國107 年8 月16日14時37分許，於自臺中市○○區○○路○○○○路○○地○○○○○○○○○○號000-0000號自用小客車（俗稱白牌計程車），欲前往臺中市烏日區林新醫院行駛途中，行經臺中市烏日區榮泉路與健行路口附近時，吳憲祥原坐於後座左側即駕駛座後方位置，見蔡進興年邁可欺，認有機可乘，遂先以言語向陳進興恐嚇稱：「現在是你死？還是我死？」等語，以上開脅迫手段，使蔡進興心生畏懼，蔡進興遂停車打開駕駛座車門欲逃跑，吳憲祥即從後座以拳頭毆擊蔡進興頭部，之後下車繞到駕駛座旁，將蔡進興拉出車外，以手勒住蔡進興脖子，再以另一手拳毆蔡進興頭頸部等強暴方式，致蔡進興不能抗拒，吳憲祥遂伸手至蔡進興左邊褲子口袋強取蔡進興所有現金新臺幣（下同）7,500 元得手，並強取蔡進興手上之車鑰匙後逃離現場，再徒步前往林新醫院。

嗣經蔡進興報警循線查獲。

二、案經蔡進興訴由臺中市政府警察局烏日分局移送臺灣臺中地方檢察署呈請臺灣高等檢察署核轉臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告吳憲祥、辯護人及檢察官明示同意作為證據使用，審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、上開強盜之事實，業據上訴人即被告吳憲祥於警詢、偵查、原審及本院審理中認罪自白坦承不諱（見本院卷第99、130、135 頁），核與證人即告訴人蔡進興於警詢及偵查中證述情節相符，並有臺中市政府警察局鑑定書、烏日林新醫院診斷證明書各1 份、刑案現場照片28張、刑案照片23張、臺中市政府警察局烏日分局三和派出所受理刑事案件報案三聯單影本、車號000-0000號自用小客車行車紀錄器翻拍照片及譯文、該車行車紀錄器檔案光碟、車輛詳細資料報表各1 份在卷可資佐証。

又採自車牌號碼000-0000號自用小客車車內左後車門門把之棉棒檢出之DNA-STR 型別，經鑑定後與被告之DNA-STR 型別相符等情，有臺中市政府警察局108 年3 月19日中市警鑑字第10800208591 號鑑定書1 份附卷足憑（見臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第19523 號卷第107 至109頁），被告上開任意性自白核與事實相符，事證明確，其犯行已堪予認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第277條第1項規定業於108 年5 月29日修正公布，並於同年月31日施行。

修正前第277條第1項法定刑原為「3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定，刑法分則編所定罰金就其原定數額提高為30倍，亦即，處新臺幣3 萬元以下罰金，修正後刑法第277條第1項法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，以修正前之舊法規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第277條第1項規定。

三、核被告吳憲祥所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪及修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

被告係以一強盜行為同時對告訴人蔡進興犯強盜罪及對告訴人蔡進興犯傷害罪，其行為間具有重要關聯性，且被告主觀上均出自同一強盜取財之意思，就其所為之客觀事實觀察，依社會通念，其行為間亦具行為局部之同一性，法律評價上應認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強盜罪處斷。

被告前於100 至102 年間因竊盜案件，分別經判處有期徒刑3 月（1 罪）、4 月（1 罪）、5 月（1 罪）、7 月（2 罪）、8 月（2 罪）、9 月（1 罪）確定，經合併定應執行刑及接續執行後，於105 年5 月9 日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋而於105 年12月19日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經審酌被告前所犯之竊盜罪與本案之強盜罪均屬侵害他人財產法益，而本案之強盜犯行罪質更高，惡性更重，足認被告前經執行完畢仍不知悔改，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

辯護人雖辯稱不應依累犯加重其刑云云，惟查被告前所犯之竊盜罪，與本案之強盜罪均屬侵害他人財產法益，而本案之強盜犯行罪質更高，足見被告前後多次犯財產性犯罪，前次竊盜案之執行，並未使其體認應尊重他人財產權益，其對於刑罰之反應力薄弱，本件強盜案自應依累犯規定加重其刑，辯護人此處所辯自不足採。

又辯護人以被告所犯強盜金額僅7 千5 百元，請求依刑法第59條情輕法重之情形酌減其刑云云，惟查刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，惟並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，本件觀諸被告搭乘被害人蔡進興之小客車，見司機蔡進興年老可欺，而強盜司機蔡進興之錢財，蔡進興見狀停車，打開駕駛座車門欲逃跑，吳憲祥即從後座以拳頭毆擊蔡進興頭部，之後下車繞到駕駛座旁，將蔡進興拉出車外，以手勒住蔡進興脖子，再以另一手拳毆蔡進興頭頸部等強暴方式，致蔡進興不能抗拒，吳憲祥遂伸手至蔡進興左邊褲子口袋強取蔡進興所有現金7,500 元得逞，並強取蔡進興手上之車鑰匙後逃離現場，其犯罪手段、情狀並無令人同情之處，自不宜依刑法第59條犯罪情狀堪可憫恕之規定減輕其刑。

四、原審適用刑法第328條第1項、修正前刑法第277條第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項之規定，並審酌被告吳憲祥正值壯年，竟不思以自己勞力賺取所需，而強盜他人財物，顯乏對他人財產權之尊重，且其僅因缺錢花用即伺機遂行強盜犯行，除造成告訴人蔡進興驚恐難以平復外，對社會治安之破壞亦甚鉅，惡性非輕，殊值非難，其犯後有坦承犯行，態度尚佳，其自陳學歷為國中肄業之智識程度、入監服刑前曾從事鐵工、模板等工作，未婚、無子女等經濟及家庭生活狀況，量處有期徒刑6 年並說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。

查被告強盜得手之現金7,500 元，被告於原審審理時供承已全數花用完竣（見原審卷第111 頁），而未據扣案且迄今未能賠償被害人，是應依上開規定予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告吳憲祥上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

五、被告吳憲祥行為後刑法第277條第1項，業於108 年5 月29日修正公布，並自108 年5 月31日生效施行，已如前述，但原審適用行為時法之結果，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270 號判決意旨參照），故原判決雖未為新舊法比較，惟適用法律並無違誤，且不影響判決本旨，不予撤銷，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經一審檢察官李怡增、許景睿提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 29 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第328條》
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5 年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；
致重傷者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 千元以下罰金。
《修正前中華民國刑法第277條》
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。