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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第515號
上 訴 人
即 被 告 楊正華
選任辯護人 洪國欽律師(法扶律師)
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第722 號，中華民國109 年3 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度調偵字第610 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊正華與林春福為鄰居，楊正華長期不滿林春福在其位於屏東縣○○市○○路00○0 號之住處前門巷口處抽菸，明知人體頭部為生命中樞所在，且頭部內有腦部及諸多神經，乃人體極為脆弱之部位，如以棍棒重擊，極可能導致頭顱內部神經受損、腦部損傷、生理機能損壞或大量出血，而致人死亡之結果，為楊正華所認識、預見，竟仍基於即使持鋁製球棒朝人體頭部猛擊致人於死，亦不違背其本意之不確定殺人故意，於民國107 年9 月13日15時32分許，林春福在該巷口處抽菸時，楊正華雙手持鋁製球棒，朝林春福頭部猛擊2 次，林春福往後仰倒之際，楊正華復持該鋁製球棒朝林春福揮擊落空，楊正華見林春福仰倒在地，旋以該鋁製球棒球棒猛擊林春福胸口1 次、頭部2 次、下肢1 次，楊正華見林春福倒臥在地不再動彈，始持該鋁製球棒返回住處，嗣後林春福經送往寶建醫療財團法人寶建醫院急救，受有右顱骨骨折併顱內出血、左小腿撕裂傷約2 公分等傷害，轉至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院及時進行手術，始倖免於難。
嗣員警據報到場，於楊正華之上開住處逮捕楊正華，並當場扣得鋁製球棒1 支，而查悉上情。
二、案經劉麗敏訴由屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告楊正華（下稱被告）及其選任辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第102 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告固坦承其於上揭時地持鋁製球棒攻擊林春福等事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，被告辯稱：當時一時氣憤，只想要教訓林春福，讓林春福不再在伊家門口抽菸，無致人於死之犯意等語。
辯護人則以：被告所為僅是為警告林春福，而無殺人之犯意，被告持鋁製球棒毆打林春福多次，外觀仍無變形，林春福身體及頭部外觀均無傷痕，且被告年紀已大，均非下重手；
若認定被告係基於重傷害犯意而為之，林春福已復原，且能在外散步，應屬重傷害未遂罪等語。
二、經查：㈠被告與被害人林春福（下稱被害人）為鄰居，被告長期不滿被害人在其位於屏東縣○○市○○路00○0 號之住處前門巷口處抽菸，遂於107 年9 月13日15時32分許，在該巷口旁，雙手持鋁製球棒，朝被害人頭部猛擊2 次，被害人往後仰倒之際，被告復持該鋁製球棒朝被害人揮擊落空，當被害人仰倒在地，被告再以該鋁製球棒球棒猛擊被害人胸口1 次、頭部2 次、下肢1 次，被告見被害人倒臥在地不再動彈，始持該鋁製球棒返回住處，被害人經送往寶建醫療財團法人寶建醫院急救，受有右顱骨骨折併顱內出血、左小腿撕裂傷約2公分等傷害，轉至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院及時進行手術，始倖免於難等事實，業據被告於警詢、偵查及原審供承不諱（見警卷第3 頁至第5 頁，偵卷第4 頁至第6 頁、第72頁，調偵卷第51頁至第52頁，原審卷第110 頁、第146 頁），核與證人施武男、蔡顏名於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第22頁至第24頁），且經原審當庭勘驗明確，有準備程序筆錄、審判筆錄各監視器畫面截圖47張存卷足憑（見原審卷第146 頁至第148 頁、第155 頁至第179 頁、第228 頁至第229 頁、第245 頁至第265 頁），並有偵查報告、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品收據、寶建醫療財團法人寶建醫院診斷證明書（乙種）、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院107 年10月8 日長庚院高字第1071050702號函暨函附之林春福就醫病歷、寶建醫療社團法人寶建醫院107 年10月5 日寶建醫字第1071005383號函暨函附之林春福病歷資料、內政部警政署刑事警察局107 年11月7 日刑生字第1078002013號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、惠川醫院診斷證明書、衛生福利部中央健康保險署108 年11月15日健保高字第1086161721號書函暨函附之林春福就醫紀錄資料、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院108 年12月23日長庚院高字第1081250859號函及刑事蒐證照片、長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書、民眾醫院乙種診斷證明書、傷口照片附卷可稽（見警卷第2 頁、第11頁至第12頁、第21頁、第24頁至第27頁，偵卷第40頁至第58頁、第61頁至第68頁，調偵卷第28頁、第35頁至第36頁，原審卷第127 頁、第129 頁、第133 頁至第135 頁、第195 頁至第201 頁、第211 頁至第212 頁），復有鋁製球棒1 支扣案可佐，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準。
審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。
又行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，法院判斷時自尚應依行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析（最高法院103 年度台上字第1730號、104 年度台上字第1888號刑事判決參照）。
殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。
又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院105 年度台上字第2749號刑事判決參照）。
㈢被告於上揭時、地持該鋁製球棒朝被害人頭部猛擊2 次、胸口1 次、頭部2 次及下肢1 次等情，業經本院當庭勘驗108年9 月13日屏東縣○○市○○路00○0 號旁機車停車棚監視器畫面（檔案名稱：00000000），勘驗結果如附件一所示，有本院準備程序筆錄、審判筆錄暨監視器畫面截圖47張在卷足憑（見院卷第146 頁至第148 頁、第155 頁至第179 頁、第228 頁至第229 頁、第245 頁至第265 頁），被告當時用以攻擊被害人之鋁製球棒，長度約81公分，寬度約7 公分，沉重，前端有掉漆但無凹陷等節，業經原審勘驗無誤，有準備程序筆錄可查（見原審院卷第149 頁），依該鋁製球棒之材質、長度、寬度、重量，於毆擊被害人頭部共4 次、胸口1 次、下肢1 次後，該鋁製球棒前端皆無凹陷之外觀，堪認質地堅硬，倘持之用力朝人體頭部揮擊，極可能造成頭顱內部神經受損、腦部損傷、生理機能損壞或大量出血，若不及時救治，恐將造成死亡結果，被告為一具有通常智識且具有社會經驗之成年人，對於上情自不能諉為不知。
又被告於被害人站立時，以右腳前、左腳後呈箭步，雙手持該鋁製球棒高舉至自身頭部後方之方式攻擊被害人，另被告於被害人已仰倒在地時，復以雙手持該鋁製球棒舉至身體後方，身體前傾之方式攻擊被害人，而持該鋁製球棒揮擊被害人頭部共4次等事實，業經原審勘驗明確，有附件一編號6 、9 至10「勘驗內容」欄所示下手情形可查，顯見被告下手力道非輕，且其乃針對被害人極為脆弱之頭部為之。
另審酌被害人於107 年9 月13日即案發當日，轉診至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院，因腦部出血緊急接受外科介入性處置後轉加護病房，同年9 月15日經追蹤腦部斷層檢查顯示左側額葉嚴重挫傷性出血與遲延性出血，當時神經功能的恢復狀況顯示十分不樂觀，遲延性出血的創傷性腦腫發生機率很高，以當時被害人病況觀之，腦傷尤以「腦幹損傷」的影響程度最大，後續病情變化可能性也很大，最後的神經功能恢復狀態當時不易保證，且臨床實務上，病人嚴重腦傷造成的後遺症，包括變成植物人、水腦症、癲癇症……，均屬當時被害人受傷後密切觀察之臨床變化，被害人當時所受傷勢是有立即性生命危險，若未能緊即接受頭部外傷手術，並給予相當醫療照護，確實有可能危及其生命等節，有上揭長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院108 年12月23日長庚院高字第1081250859號函存卷可參（見院卷第211 頁至第212 頁），益徵被告當時下手力道猛烈，又攻擊部位為人體極為脆弱之頭部，被告對於被害人極可能因而發生死亡之結果有所認識、預見。
㈣參以被告於被害人被揮擊頭部2 次後，往後倒下之際，復持該鋁製球棒朝被害人揮擊落空，旋雙手持該鋁製球棒舉至自己身體後方、身體前傾之方式，向已仰倒在地之被害人之胸口、頭部及下肢揮擊等情，業經原審勘驗在卷，有如附件一編號7 至10「勘驗內容」欄所示下手情形可佐，顯見被告於揮擊被害人頭部2 次後仍不願罷休，絲毫未顧慮被害人之傷勢及安危，復持續攻擊已仰倒在地、難以動彈之被害人。
㈤綜合考量被告為一具有通常智識程度之成年人，理應知悉頭部為人體之極重要部位，若以該鋁製球棒猛力敲擊，將可能造成死亡之結果，然而其仍以上述方式毆打被害人頭部4 次，且其下手力道非輕，被害人若非及時送醫進行處置極可能危及生命，再考量被告自承：伊當時氣憤，沒有管那麼多，怎麼可能會管他、將他送醫等語（見警卷第4 頁背面），並斟酌被告見被害人倒地仍持續以該鋁製球棒毆擊之行為，堪認被告主觀上具基於即使持鋁製球棒朝人體頭部猛擊致人於死，亦不違背其本意之不確定殺人故意甚明。
㈥被告事後雖提出被害人業經復原且可正常在外散步之照片，欲證明其並無致人於死之不確定犯意，然行為人究竟基於何種犯意，為犯罪之行為，應以行為時為準，尚難以事後醫療結果，以為斷。
被告自承其長期不滿被害人在其住處外抽菸等語（見警卷第4 頁，偵卷第4 頁至第6 頁，調偵卷第51頁，原審卷第238 頁），被告與被害人間雖非深仇大恨，亦非即可認定被告無殺害被害人之不確定故意，蓋親戚好友一言不合驟起殺機者，所在多有，並非必然與故仇舊怨有關。
被害人當時手無寸鐵，被告當時如僅止於警告，大可朝非人體要害攻擊，無須持鋁製球棒揮擊被害人頭部，況於被害人倒地不起時，被告又持該鋁製球棒持續揮擊告訴人頭部、胸部、下肢，益見被告有不確定殺人犯意，所辯當時一時氣憤，僅係出於警告意味，被害人最後自行起身云云，均不足為被告有利之認定。
被告雖又辯稱：伊鎖骨曾經斷掉，有高血壓，心臟裝有支架，哪有力氣致人於死等語（見原審院卷第149 頁、第238 頁），然被告係持鋁製球棒，且下手力道非輕，已如前述，被告自身身體狀況與其為本案犯行時乃具有殺人之不確定故意而為之無涉，自難以此為有利於被告之認定。
㈦被告持該鋁製球棒攻擊被害人後，被害人4 次欲坐起卻又倒下，第5 次始坐起、起身後自行起身離去乙節，業經原審勘驗屬實，有附件一編號22至26「勘驗內容」欄所示情形可查，然被害人自行起身，嗣經送往醫院急救，且因及時處置而未造成死亡之結果，被害人經救治後始幸免於難，至被害人現今是否已復原，與被告持該鋁製球棒揮擊被害人犯行時犯意之認定無涉，業如前述，非可推認被告非出於殺人之不確定故意。
被告及其辯護人前開辯稱，亦無足採。
㈧綜上所述，本案事證明確，被告所辯不足採信，其犯行應堪認定。
三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
被告持該鋁製球棒猛擊被害人頭部2 次、胸部1 次、頭部2 次、下肢1 次，係於密接之時、地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯，僅為包括之一罪。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，未發生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。
刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過苛者，始有此適用，又必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。
而殺人罪之法定刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」，其依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。
又被告僅因細故，即持該鋁製球棒殺人，當被害人倒地仍不罷手，且被害人雖未死亡，然已受有極大之傷害，足認被告之惡性非輕，造成之損害亦重。
綜觀其犯罪情節，並無任何不得已而為之原因及環境，是其客觀上並無足以引起社會上一般人之同情，而有情輕法重之憾，自無刑法第59條規定酌量減輕其刑規定之適用。
辯護人請求依刑法第59條規定減刑等語，並無理由。
四、原審認被告罪證明確，因而適用上開規定及說明，審酌被告與被害人為鄰居關係，動機係出於長期不滿被害人在其住處前抽菸，犯罪方法係持該鋁製球棒猛擊手無寸鐵之被害人，惡性重大，告訴人陳稱：被害人身體狀況如同4 、5 歲小孩，縱使能吃、能喝也要一輩子服侍他，被害人時常癲癇發作，目前在家中靜養等語（見原審卷第113 頁），被告造成之損害嚴重，被告與被害人以新臺幣（下同）500 萬元達成和解，迄本案言詞辯論終結時止，已賠償9 萬8000元等節，有屏東縣屏東市調解委員會107 年民調字第1820號調解書、被害人手寫收據各1 紙及匯款單據足憑（見原審卷第267 頁至第275 頁、第283 頁），已盡力彌補其犯行所生損害，犯罪之目的在阻止被害人在被告住處外吸煙，兼衡被告自述其為空軍機械學校畢業之智識程度，無業、經濟狀況拮据（見原審卷第240 頁），又患有疑適應障礙、冠心症心導管支架置入術後心臟節律不整等疾患，有被告當庭提出之高雄榮民總醫院診斷證明書、高雄市立聯合醫院診斷證明書（見原審卷第277 頁至第279 頁）等一切情狀，量處有期徒刑6 年，復敘明：㈠扣案之鋁製球棒，為供被告攻擊被害人所用，被告自承為所有（見偵卷第5 頁），而為屬於被告之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
㈡對被告所宣告之刑已逾2 年，辯護人請求給予被告緩刑宣告，不符合緩刑之法定要件，無從宣告緩刑。
其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。
被告上訴意旨否認有殺人之不確定故意，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 曾永宗
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 蔡妮庭
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附件一：
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│編號│時間 │勘驗內容 │
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│1 │15:32:06 │被害人身著無袖背心、短褲，出現於│
│ │-15:32:16 │監視器畫面右側，從畫面右側走到畫│
│ │ │面中央即機車棚與屏東縣屏東市公勇│
│ │ │路61之4 號房屋間巷口之機車棚架欄│
│ │ │杆處（下稱巷口）。 │
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│2 │15:32:16 │被害人站在巷口抽菸。被告出現於監│
│ │ │視器畫面左側即對向馬路邊。 │
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│3 │15:32:17 │被告自對向馬路邊跨越車道至屏東縣│
│ │-15:32:34 │屏東市○○路00○0號房屋前。 │
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│4 │15:32:35 │被告站在屏東縣屏東市公勇路61之4 │
│ │-15:32:47 │號房屋前並開門，上半身入屋內。 │
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│5 │15:32:47 │被告自屋內取出鋁製球棒，面朝被害│
│ │-15:32:50 │人，右腳前、左腳後呈箭步於被害人│
│ │ │右方。 │
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│6 │15:32:50 │被告雙手持鋁製球棒高舉至頭部左後│
│ │-15:32:51 │方，向被害人頭部揮擊1 下（即第1 │
│ │ │下毆打）。被害人經第1下毆打擊中 │
│ │ │頭部後雙手抱頭，被告復雙手持鋁製│
│ │ │球棒高舉至頭部左後方，向被害人頭│
│ │ │部揮擊1 下（即第2 下毆打）。 │
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│7 │15:32:51 │被害人被擊中2 下而向後倒下。被害│
│ │-15:32:53 │人倒下過程中，被告再次以雙手持鋁│
│ │ │製球棒高舉至頭部右後方，朝被害人│
│ │ │揮擊揮空（即第3 下毆打）。 │
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│8 │15:32:53 │被害人面朝上仰躺在地，被告雙手持│
│ │-15:32:54 │鋁製球棒舉至身體左後方，身體前傾│
│ │ │，向被害人胸口揮擊1下（即第4下毆│
│ │ │打），被害人無反應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│9 │15:32:54 │被害人面朝上仰躺在地，被告雙手持│
│ │-15:32:56 │鋁製球棒舉至身體左後方，走近被害│
│ │ │人右側，身體前傾，向被害人頭部揮│
│ │ │擊1 下（即第5 下毆打），被害人無│
│ │ │反應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│10 │15:32:56 │被害人面朝上仰躺在地，被告雙手持│
│ │-15:32:57 │鋁製球棒舉至身體左後方，身體前傾│
│ │ │向被害人頭部揮擊1 下（即第6 下毆│
│ │ │打），被害人無反應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│11 │15:32:59 │被害人面朝上仰躺在地，被告自被害│
│ │-15:33:00 │人頭部位置走到被害人大腿右側位置│
│ │ │，看著被害人。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│12 │15:33:01 │被害人面朝上仰躺在地，被告雙手持│
│ │ │鋁製球棒高舉至身體右後方，身體前│
│ │ │傾，向被害人下肢揮擊1 下（即第7 │
│ │ │下毆打），被害人無反應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│13 │15:33:02 │被告離開被害人，走到畫面中央即機│
│ │-15:33:04 │車棚架欄杆處，以左手拾取地上某物│
│ │ │品後，向屏東縣屏東市公勇路61之4 │
│ │ │號房屋走去。被害人仰躺在地而無反│
│ │ │應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│14 │15:33:05 │被告回頭看被害人，隨即進屋。 │
│ │-15:33:07 │ │
├──┼──────┼────────────────┤
│15 │15:33:09 │被告自屏東縣○○市○○路00○0號 │
│ │-15:33:14 │房屋走出、關上門，已無持鋁製球棒│
│ │ │。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│16 │15:33:15 │被告步行至對向馬路，並自監視器畫│
│ │-15:33:30 │面左上角離開。被害人仰躺在地而無│
│ │ │反應。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│17 │15:33:30 │被害人仰躺在地，手腳微動。 │
│ │-15:35:40 │ │
├──┼──────┼────────────────┤
│18 │15:35:42 │被害人緩緩坐起，路過女子上前攙扶│
│ │-15:35:50 │，被害人又臥倒。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│19 │15:36:06 │被害人再次緩緩坐起，路過女子及男│
│ │-15:36:18 │子上前攙扶，被害人復臥倒。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│20 │15:36:28 │被害人坐起，路過男子攙扶，被害人│
│ │-15:36:38 │再度仰躺在地。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│21 │15:36:47 │被害人坐起，路過男子扶住被害人，│
│ │-15:36:51 │被害人再度仰躺在地。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│22 │15:36:55 │被害人坐起。 │
│ │-15:38:07 │ │
├──┼──────┼────────────────┤
│23 │15:38:10 │被害人起身，路過男子攙扶，被害人│
│ │-15:38:18 │並扶身側欄杆站起。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│24 │15:38:18 │被害人面向停車棚，雙手支撐欄杆站│
│ │-15:38:37 │立，路過男子在被害人身側。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│25 │15:38:37 │被害人背對停車棚，雙手支撐欄杆站│
│ │-15:39:55 │立，路過男子在被害人身側，並單手│
│ │ │拉著被害人。 │
├──┼──────┼────────────────┤
│26 │15:39:57 │被害人自行行走，自巷口往畫面右側│
│ │-15:39:59 │離去，路過男子在被害人身側。 │
└──┴──────┴────────────────┘
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