臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,上訴,576,20200806,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第576號
上 訴 人
即 被 告 蔡建宏



選任辯護人 邱芬凌律師
廖椿堅律師
上 訴 人
即 被 告 吳財修



選任辯護人 劉彥伯律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度訴字第825 號，中華民國109 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5259、5260號，併案案號：同署108 年度偵字第6860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣甲○○於民國108 年2 月15日12時17分前某時許起，接獲黃金松多通來電及與之連繫後（按：甲○○係使用其所有搭配門號0000000000號ASUS廠牌行動電話，黃金松係使用搭配門號0000000000號行動電話、公用電話），雙方約定於同年2 月15日中午，在屏東縣由甲○○以1 兩（37.5公克）新台幣（下同）45,000元之價格，販賣3 兩合計135,000 元之甲基安非他命予黃金松。

其後，丙○○即與甲○○共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於108 年2 月15日9 時49分許，由甲○○連絡丙○○請其準備毒品以備交易（按：甲○○係使用上開行動電話，丙○○使用其所有搭配門號0000000000號行動電話），再於同日12時17分許，由甲○○駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車，前往位於屏東縣○○鄉○○路○段000 號之「7-11便利超商」前，與駕駛車牌號碼000-0000號自小客車南下之黃金松在該處碰面，甲○○並於到達後，進入黃金松所駕駛之上開自小客車內，先向黃金松取得135,000 元，復駕車引領黃金松駕車跟隨在其後至屏東縣里港鄉台糖加油站前方之土庫路旁等候，甲○○再單獨駕車離去，而於同日12時30分許，至屏東縣○○鄉○○村○○路00號旁空地，拿取丙○○所駕駛停放在該處之車牌號碼00-0000 號自小貨車車斗上箱子內之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗前合計淨重110.9884克、合計純質淨重為101.4 434 公克《起訴書誤載為101.4334公克》），並於同日12時35分許，駕車返回上開黃金松停車等候處，將上開甲基安非他命交付給黃金松，而完成此次毒品交易。

二、嗣因臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局草屯分局對甲○○之上開行動電話執行通訊監察時，發現上開交易毒品情事，南投縣政府警察局草屯分局員警遂於該日配合現譯人員即刻前往上開「7-11便利超商」前埋伏蒐證，並於黃金松駕車返回時一路跟監，而於同日16時許，在位於南投縣○○鎮○○路○段00號之中油加油站「中潭站」內，依檢察官之指示對黃金松所駕前開自小客車執行逕行搜索，當場扣得上開甲基安非他命3 包，及其他與本案無關之物，南投縣政府警察局草屯分局、高雄市政府警察局鳳山分局員警復分別於108 年6 月12日15時9 分許、同日15時12分許，持法院核發之搜索票，至丙○○位於屏東縣○○鄉○○路0 ○00號之住處，扣得上開門號0000000000號行動電話1 支，以及至甲○○位於屏東縣○○鄉○○路00○0 號之住處，扣得上開行動電話1 支（未含SIM 卡）及與本案無關之玻璃球1 支。

三、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第117 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告2 人，分別於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱，並經購毒者黃金松於警詢及原審證述明確，且有南投縣政府警察局草屯分局偵查報告、臺灣南投地方法院108 年度聲監續字第37號、聲監字第23號、聲監字第41號通訊監察書、被告2 人之通訊監察譯文、被告甲○○與黃金松之通訊監察譯文、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（黃金松部分）、查獲黃金松時之現場蒐證照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、年籍資料對照表、通聯調閱查詢單（門號0000000000號）、警方勘查照片、車籍資料、車輛基本資料、原審108 聲搜字第547 號搜索票、南投縣政府警察局草屯分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（被告丙○○部分）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人照片、高雄市政府警察局鳳山分局搜索筆錄暨扣押物品目錄表（被告甲○○部分）、臺灣南投地方檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書、臺灣南投地方法院108 年2 月18日投院明刑正108 急搜2 字第1089000181號函、臺灣南投地方法院108 年度審訴字第158 號宣示判決筆錄、「7-11便利超商」網路列印資料等件在卷可稽及被告2 人所有且為本案犯行所使用之上開行動電話各1 支扣案可資佐證。

又黃金松於本案所購得之甲基安非他命3 包經送衛生福利部草屯療養院鑑定結果，確均含有甲基安非他命成分，且合計純質淨重逾20公克以上（驗前淨重合計110.9884公克，驗餘淨重合計110.8907公克、驗前純質淨重合計101.4434公克），此有該療養院108 年2 月27日草療鑑字第1080200250號鑑驗書、108 年3 月11日草療鑑字第1080200251號鑑驗書各1 份在卷可按。

㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；

因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。

然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定（最高法院107年度台上字第140號判決參照）。

被告丙○○業已坦承於本次交易扣除成本後係獲利7千5百元，另被告甲○○先於偵查中自陳本次販賣可自被告丙○○獲取免費吸食毒品之利益，復於原審審理時坦認獲利7 千5 百元等節，是被告2 人確有從中賺取價差而牟利之情，渠等應有營利意圖，更無疑義。

㈢被告甲○○雖於本院辯稱：伊於本案販賣毒品並未分得7千5百元云云，惟查：被告甲○○於原審自承：本件交易毒品取得13萬5 千元，我有分到7 千5 百元等情（原審卷第453 頁），核與證人丙○○於原審羈押庭及原審審判庭證稱：我是幫甲○○調毒品，甲○○將錢交給我，我再轉交出去。

當時是調12萬元的貨，賣毒取得13萬5 千元後，甲○○與我將獲利各分一半，甲○○有給我7 千5 百元等情相符（聲羈卷第27頁、原審卷第452 頁），本院復審酌被告甲○○於本案毒品交易係居於主導地位，而販賣第二級毒品罪責甚重，其所辯於交易過程未獲取任何利益，顯與常情相違，是其空言否認分得7 千5 百元利益，與客觀證據不符，尚無可採。

㈣綜上所述，被告2 人共同販賣甲基安非他命給黃金松之任意性之自白核與事實相符，應堪採信。

本件事證已臻明確，被告2 人犯行，均堪認定。

三、論罪：㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其2 人持有第二級毒品純質淨重20公克以上及意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

移送併案審理部分，其併案之犯罪事實與本件犯罪事實完全相同，本院自應併予審理。

被告2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯。

㈡依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。

本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。

倘法院已就個案具體情節綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言（最高法院108 年度台上字第2828號判決參照）。

查被告丙○○前因違反森林法案件，經臺灣高雄地方法院以103年度審原訴字第18號判決判處有期徒刑7 月，併科罰金64,862元，並再分別經本院以103 年度上訴字第936 號、最高法院以104 年度台上字第795 號駁回上訴而確定，嗣於104 年12月24日執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯。

本院審酌其於上開違反森林法案件前，曾因施用毒品案件，經本院論罪科刑，並已執行完畢，有上揭前案紀錄表可按，故其當知毒品除影響個人身心健康外，亦影響社會秩序至鉅，其未能記取教訓，於上開徒刑執行完畢後，猶無視法律嚴厲禁制，再為本件罪質非輕之販賣第二級毒品犯行，足徵其並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄弱，兼衡其所販賣數量非微，亦具相當惡性，自不宜量處最低法定刑，更無量處最低刑度猶嫌過重，而適用刑法第59條酌減之餘地，而應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，自應依刑法第47條第1項規定，就被告丙○○所犯本案部分加重其刑（惟法定本刑無期徒刑部分，不得加重）。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院106 年度台上字第2128號判決參照）。

查被告2 人於偵查、原審及本院審理中，對於本件犯行均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

其中被告丙○○所犯本案犯行，有上開累犯加重其刑及毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用，應法先加而後減之。

㈣被告丙○○固自警詢時起即一再供稱本件毒品來源為莊詠珵云云，然莊詠珵經檢察官偵查後，認無任何相關可供證明莊詠珵販賣第二級毒品之直接、間接證據，自難單憑被告丙○○於警詢及偵查中之片面供述，即認莊詠珵涉有販賣第二級毒品之犯行而將之不起訴處分在案，此經證人即承辦員警乙○○於本院到庭證述在卷，並有臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第5351號不起訴處分書附卷為佐（本院卷第181-185頁、原審卷第213-214 頁），難認有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之事實存在，丙○○縱有供出案外人莊詠珵其它販毒犯行，亦非減輕其刑之事由。

故被告丙○○尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之餘地。

四、上訴駁回的理由原審認被告2 人罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告2 人均正值中壯，不思依循正軌獲取所需，竟無視政府反毒政策及宣導，且不顧法律之嚴格禁制，仍意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命給黃金松，對於甲基安非他命施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人生命、身體將可能受其侵害，社會、國家法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，是其2 人所為自應加以嚴懲，惟考量其等尚知坦承犯行，態度尚屬可取，被告甲○○於本案前尚無因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行並非不良，以及被告2 人之犯罪動機、目的、手段、被告丙○○自陳高職肄業之智識程度、已婚、有1 名未成年子女、經營怪手業務、月入約1 、20萬元，被告甲○○自陳高職畢業之智識程度、已婚、有2 名已成年子女、從事泥作工作、月入約3 萬5 千元至4 萬元之家庭、生活狀況等一切情狀，分別對被告丙○○量處有期徒刑5 年，對被告甲○○量處有期徒刑4 年6 月。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告2 人上訴主張原審量刑過重，甲○○請求再依刑法第59條酌減其刑，為無理由，應予駁回。

五、原判決就沒收部分，並論述說明如下，亦均核無違誤，堪予維持：㈠犯罪所用之物⒈被告丙○○部分：扣案之搭配門號0000000000號IPHONE廠牌行動電話1 支，為其所有，且供本件犯行所用之物，已據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告丙○○罪刑項下併予諭知沒收。

⒉被告甲○○部分：扣案之ASUS廠牌行動電話1 支，為其所有，且供本件犯行所用之物，已據其供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○罪刑項下併予諭知沒收。

至上開扣案之ASUS廠牌行動電話，其內並未有門號0000000000號SIM卡一節，除經原審扣押物品清單載明外（原審卷第237 頁），並經原審勘驗明確，惟該枚SIM 卡並無證據證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告甲○○罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡犯罪所得按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

查被告2 人共同販賣毒品之所得雖為135,000 元，惟被告甲○○於毒品販賣後僅取得7,500 元，其餘127,500 元為被告丙○○所取得一節，除據被告甲○○供明在卷外（原審卷第453 頁），並經被告丙○○供述在卷（原審卷第380 頁），是被告丙○○為本件販賣毒品之犯罪所得應為127,500 元（120,000 元為犯罪成本不扣除），被告甲○○則為7,500 元，且既均未扣案，爰均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告2 人罪刑項下宣告沒收，並均於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢另毒品危害防制條例第19條第2項規定：「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，係採相對義務沒收，必屬犯罪行為人所有，並專供犯該條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，始應予宣告沒收。

查被告丙○○放置毒品之車牌號碼00-0000 號自小貨車，及被告甲○○所駕駛之車牌號碼00-0000 號自小客車，無論係屬何人所有，並無證據證明係專為販賣毒品所使用，爰均不予宣告沒收。

另警方雖在被告甲○○上開住處扣得玻璃球1 支，惟並無證據證明與本案有何關連，爰不諭知沒收，公訴意旨認應宣告沒收，容有誤會。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本件經檢察官翁旭輝偵查起訴，檢察官陳彥竹、王雪鴻移送併辦，檢察官蔡國禎到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 陳明富
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 黃璽儒
附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。