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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度上訴字第94號
上 訴 人
即 被 告 蕭惠娟
指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108年度訴字第339號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9673號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭惠娟共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
未扣案搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、蕭惠娟明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與林哲鋒（另案起訴經本院以107 年度訴字第920 號判處有期徒刑10年，最高法院駁回上訴確定）共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔，於民國107 年7 月8 日7 時45分許，先由林哲鋒以其持用之門號0000000000號行動電話接聽謝芳宜使用門號0000000000號來電之通訊聯繫中合意販賣第二級毒品甲基安非他命，林哲鋒即指示蕭惠娟於同日7 時45分至7 時59分許間，前往高雄市○○區○○街000巷0 號之謝芳宜住處，交付半錢甲基安非他命1 包予謝芳宜，謝芳宜當場支付蕭惠娟新臺幣（下同）3,000 元價金，蕭惠娟隨即悉數轉交林哲鋒。
嗣因警方對林哲鋒持用之前揭行動電話門號實施通訊監察，並於107 年8 月20日13時許，在高雄市前鎮區瑞祥街1 巷內，持法院核發之搜索票對林哲鋒執行搜索，並持拘票將之拘提到案，始循線查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。
理 由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第73頁至第75頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
至於被告及辯護人所爭執證人謝芳宜警詢證述之證據能力部分，因本院認定犯罪事實未以之為認定犯罪事實之證據，爰無庸就該爭執予以證據裁定，附此敘明。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何共同販賣第二級毒品犯行，辯稱：案發當時伊父親住院，男友林哲鋒也住院，伊當時在高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫醫院）和健仁醫院往返，107年7月7日伊生日和友人外出慶生，把男友丟在醫院，107年7月8日半夜才回到高醫醫院，睡到下午一點半，沒有到健仁醫院與伊弟換班照顧伊父親而是繼續留在高醫醫院照顧林哲鋒，所以107 年7 月8 日伊並沒有去見謝芳宜云云；
辯護人則為被告辯護稱：本案僅謝芳宜與林哲鋒電話通聯譯文，欠缺補強證據等語。
經查：㈠本案基礎事實①被告與林哲鋒為男女朋友關係，業據被告於偵查中供承明確（偵一卷第33頁），並據證人林哲鋒於警詢時證述明確（警一卷第57頁），雖證人林哲鋒於本院審理具結證稱：蕭惠娟是伊前女友，因為蕭惠娟是7月7日生日，伊那時候跟她分手，但謝芳宜於附表編號1 所稱「你女朋友」可能是蕭惠娟等語（見本院卷第205 、206 頁），堪認被告與林哲鋒於107年7 月8 日時仍具男女朋友情誼，證人林哲鋒所述分手乙節，顯未經向蕭惠娟表示之片面卸責之詞，不足採信。
②林哲鋒與證人謝芳宜於犯罪事實所示時間，分持所示門號之行動電話，而為附表所示之通聯對話內容等節，亦據證人林哲鋒於警詢及偵查中、證人謝芳宜於偵查中證述明確（警一卷第64頁至第65頁、影偵一卷第9 頁至第10頁、第33頁、第146 頁至第147 頁），並有通訊監聽譯文在卷可佐（警一卷第12頁），此部分事實首堪認定。
㈡附表所示通聯譯文之目的及遂行①附表所示證人謝芳宜於107 年7 月8 日7 時45分許致電林哲鋒稱「你女朋友等一下拿大盒的給我，我這邊錢不夠先拿3,000 給你」等通聯內容，係為向林哲鋒購買甲基安非他命乙節，業據⑴證人謝芳宜於偵查中及原審審理時證述：這是我要向林哲鋒購買甲基安非他命等語明確（影偵一卷第9 頁、本院卷第109 頁至第110 頁）：⑵證人林哲鋒於警詢時證述：我前一天晚上知道謝芳宜有在用毒品，他有拿3,000 元說要跟我購買毒品，有實際跟他交易等語（警一卷第64頁至第65頁），自足認此通聯係關於毒品交易之內容。
⑶雖證人林哲鋒於本院審理時證稱：伊當下不瞭解謝芳宜要拿什麼，所以才說「要拿什麼給你」，但心想可能是烏魚子，因為謝芳宜之前在伊住家吃過說不錯，伊說「大盒」的5000元，小盒的3000元等語（見本院卷第206 頁），然參以林哲鋒於另案警詢時自承：譯文中「大盒的」是1 錢的意思等語，上開證述係沿襲於前案偵查中改稱：「大盒」我不知道是什麼意思、「小盒、大盒」是指我家烏魚子，我不知道他在電話說什麼，有點雞同鴨講，他隨便說說，我隨便講講，跟他亂扯云云，此有本院108 年度上訴字第573 號判決在卷可參，是以二人通話當時，證人林哲鋒正住院接受治療之狀況且烏魚子並非不可明言或林哲鋒獨賣之交易，證人謝芳宜實無必要於斯時以隱諱用語與林哲鋒通聯交易，堪認證人林哲鋒翻異之詞，純屬任意胡謅，自無可信。
②林哲鋒於前開通聯後，指示被告於7時45分至7時59分許間，前去交付甲基安非他命1 包予證人謝芳宜乙節，亦據⑴證人謝芳宜於偵查中及原審審理時證述：我在第一通通話時，就在我苓雅區林西街住處巷口與蕭惠娟見面，我再跟蕭惠娟一起到我住處內交易毒品，因為我已經先以電話跟林哲鋒聯繫過，第一通譯文通話後，我就以3,000 元向林哲鋒購買半錢甲基安非他命，是由蕭惠娟交付甲基安非他命給我，錢我也是付給蕭惠娟，我們一手交錢一手交貨，沒有賒欠，甲基安非他命是以夾鏈袋包裝，外面再以衛生紙包起來，蕭惠娟是將用衛生紙包好的甲基安非他命拿給我，我再付錢給她，我原來是要買1 錢，但因為錢不夠，我有在電話中先跟林哲鋒講，我跟蕭惠娟交易後，一起在我住處等林哲鋒，林哲鋒到了之後，有打電話給蕭惠娟，我就帶蕭惠娟下樓，蕭惠娟之後就自己走出去巷口。
蕭惠娟知道我交付的3 千元是甲基安非他命價金，因為我當場將包裹甲基安非他命的衛生紙打開，確定裡面是甲基安非他命，蕭惠娟有在場看到。
監聽譯文中的「大盒的」，是指安非他命1 錢的意思。
該次交易是我個人向林哲鋒、蕭惠娟購買安非他命，不是合資也不是委託代購等語（影偵一卷第9 頁至第10頁、原審院卷第109 頁至第117 頁），⑵核與通訊監察譯文所示證人謝芳宜原欲購買「大盒的」，惟因林哲鋒要求一手交錢一手交貨，最終改購買3,000 元即份量半錢之毒品，及雙方約由林哲鋒女朋友前來進行實際交易等語互核相符，足認謝芳宜前開證述信而有徵，堪予採信。
⑶至於被告前揭辯稱斯時在高醫醫院照顧林哲鋒，未與謝芳宜見面云云，已與其偵查中所稱：案發時我沒有去謝芳宜住處，因為這段時間我大多在義大醫院或楠梓建仁醫院，因為這段時間我父親中風、咳血住院云云（偵一卷第34頁）不合，且與證人林哲鋒於本院具結證稱：107 年7 月8 日與謝芳宜通話當天，已經與蕭惠娟分手，當天早上中午之前都沒有見過蕭惠娟等語（見本院卷第209 頁）不符，已難信其所辯為真；
⑷又參以高醫醫院109 年3 月23日高醫附法字第1090101382號函附護理過程紀錄顯示，證人林哲鋒於107 年7 月8 日7 時35分不在病房，同日9 時在病房時則有女友陪伴在側，此有該護理過程紀錄在卷可稽（見本院卷第176 頁），證人林哲鋒雖稱該護理過程紀錄所載「女友」係其乾妹，並非蕭惠娟云云（見本院卷第207 、209 頁），然參以證人林哲鋒證稱其當日不在病房之原因係到嫂子家玩線上遊戲云云，但對於所稱嫂子家之地點、出去時間等節均未能明確陳述，且於另案警詢供稱當天是用海鹽充當安非他命與謝芳宜完成交易等詞，此亦有本院108 年度上訴字第573 判決所載在卷，顯見證人林哲鋒前揭證述並無足採。
③再依證人謝芳宜於原審審理時自述：自身有施用甲基安非他命7、8年的經驗，吸了之後身體會有感覺，精神會比較好，這次購買毒品的目的是要自己施用，後來也有施用等語（見原審院卷第121頁至第122頁），是證人謝芳宜既然於案發現場特意打開本案毒品外包之衛生紙，確認係甲基安非他命後始付款，並電聯告知林哲鋒毒品已收下，嗣後施用後並確有發揮原本預期之身體反應，則該次交易成功之物自係甲基安非他命無訛，林哲鋒前揭另案所述實際提供之物係海鹽，顯為臨訟杜撰之詞，無從採取。
④此外，依附表通訊監察譯文所示，林哲鋒於107年7月8日7時59分許，致電證人謝芳宜稱「自己三分鐘到」，證人謝芳宜則回以「我先收起來」等語，證人謝芳宜斯時既與尚未到場之林哲鋒透過電話交談，則由證人謝芳宜告以林哲鋒其先將購得毒品收起來，益徵本案並非林哲鋒親自前往交易，而係由林哲鋒指示之人前往交易，是林哲鋒於另案辯稱係自己前往交易，顯係迴護其女友即被告之詞，不足採信。
是林哲鋒與謝芳宜電聯達成毒品交易合意後，即指示被告前往交付半錢之甲基安非他命，並由被告當場收取價金3,000 元，嗣後再悉數轉交予林哲鋒之情，堪予認定。
⑤又所謂「補強證據」，…其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院106 年度台上字第690 號判決同旨）。
本案認定被告犯罪事實係依證人謝芳宜、林哲鋒前揭證述與附表所示通聯譯文相互印證，參照前揭說明，已足當為補強證據，被告辯護人前開所辯本案欠缺補強證據等詞，應有誤會，附此敘明。
㈢營利意圖之認定所謂販賣，僅須行為人主觀上有營利意圖，至實際上是否已經獲利，則非所問，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，並無二致。
且政府為杜絕毒品危害人民而再三宣導，查禁森嚴且重罰不予寬貸，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，毒品更屬量微價高之物，依一般社會通念，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，取得毒品後仍按同一價量轉售之理，復參以林哲鋒與謝芳宜並非至親好友，通聯對話中亦可見林哲鋒對價金錙銖必較，並稱自己「需要用錢」等語，若非有利可圖，當無冒險為之之理，堪認被告與林哲鋒前揭共同販賣毒品犯行，係基於營利之意圖所為。
㈣綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
被告就上開犯行所持有第二級毒品之目的，既在於販賣，與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與上開販賣罪有法條競合之適用而不另論罪。
被告就本案犯行，與林哲鋒有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
三、上訴論斷的理由原審認被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。
惟「量刑資訊系統」係實務上所呈現類似案件量刑之平均刑度、最高、最低刑度及量刑分布全貌（司法院訂頒刑事案件量刑及定應執行刑參考要點第17點參照) 。
考建制「量刑資訊系統」之目的除係基於同種、同性質或同程度犯罪行為案件間量刑公平性、量刑透明性要求，避免屢遭外界質疑量刑過程係一黑箱作業外，在量刑評議上，尚有規範「評議程序」進行之應然機能，亦即在評議時宜以「量刑資訊系統」為出發點。
縱當下之量刑分布有外界所指偏低之情事時，亦應為緩和之調整，以維持量刑之公平性。
然案件本身或犯罪在地域上存有特殊性或差異性者，亦為常有之事，更可能因社會價值變遷而更迭，如不考慮上開差異性，而一味追求量刑之一致性，亦非妥當，質言之，量刑趨勢亦俱成長性，是刑之量定顯著偏離上開量刑分佈全貌時，法院宜為說明（同上要點參照) ，所稱之說明，宜解為係依偏離尺度而異其說明義務之高低，如此方符合上開「要點」之旨趣。
從而「量刑資訊系統」固然僅具寬鬆之規範機能，而不具法規性，難謂一經違反即屬違背法令。
惟倘未為說明，且經綜合卷內全部量刑事實，亦無應超出量刑趨勢而為量刑之事由時，即難謂符合量刑公平性之要求。
本件被告係犯販賣第二級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第2項規定，其法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
參照101 年至106 年之量刑資訊，在行為人否認犯行，販賣第二級毒品毛重1 公克至5 公克未滿；
當次交易價格1000元至5000元未滿；
共犯2 人；
犯後飾詞卸責之態度；
智識程度為高中（含肄業）等量刑因素，平均刑度為有期徒刑7 年5 月，最高刑度為有期徒刑7 年8 月，則原判決量處有期徒刑9年，並未見敘述有何較重量刑因素之考量，尚難謂妥適。
被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，固屬無理由，惟原判決關於量刑部分既有上開不當，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命之成癮性與對整體社會之危害性，且為國家所重刑嚴禁流通之管制物品，竟為私利與林哲鋒共同販賣第二級毒品甲基安非他命半錢予謝芳宜，助長毒品氾濫，犯後始終矯飾犯行，未見反省、悔悟，並參酌其自述現無業，高職肄業，與父親、弟弟及弟媳同住等生活狀況（見原審院卷第133頁、本院卷第218頁）及參酌前揭量刑資訊系統，諭知如主文所示之刑。
㈡沒收部分①供販毒所用之物：⑴毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」
為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。
其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。
故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107 年度台上字第2697號判決同旨）。
⑵準此，未扣案門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡），雖係林哲鋒所有，參諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②犯罪所得部分：按犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照）。
復按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。
然共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，故最高法院就共同正犯犯罪所得之沒收或抵償，已不再援用向來所採之共犯連帶說，改採應就各人分得之數為沒收之見解（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度臺上字第2596號、104 年度臺上字第2521號判決要旨參照）。
被告收取之交易價金，既均悉數轉交林哲鋒，亦無證據足認被告就本案犯行有何具體所得，自無庸就被告沒收或追徵犯罪所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 楊智守
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 戴志穎
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表（107年7月8日毒品交易之相關譯文）
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│編│通話時間│ 通訊監察譯文內容 │譯文出處│
│號│ │ │ │
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│1 │107/7/8 │【通話方向】 │警一卷第│
│ │07:45:59│0000000000 謝芳宜（B）→ │12頁譯文│
│ │ │0000000000 林哲鋒（A） │表編號1 │
│ │ │【通話內容】 │ │
│ │ │B:你女朋友等一下拿大盒的給我，我│ │
│ │ │ 這邊錢不夠先拿3000給你 │ │
│ │ │A:要拿什麼給你 │ │
│ │ │B:大盒的，我錢不夠 │ │
│ │ │A:剩下的你什麼時候要給我？ │ │
│ │ │B:我三天內給你 │ │
│ │ │A:我今天有需要，你等我一下 │ │
│ │ │B:好 │ │
│ │ │A:她知道，我需要用錢啊 │ │
├─┼────┼────────────────┼────┤
│2 │107/7/8 │【通話方向】 │警一卷第│
│ │07:59:55│0000000000 謝芳宜（B）→ │12頁譯文│
│ │ │0000000000 林哲鋒（A） │表編號2 │
│ │ │【通話內容】 │ │
│ │ │A:三分鐘到 │ │
│ │ │B:我先收起來，先拿3000給你 │ │
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〈卷證索引〉
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│本案卷部分 │
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│1 │高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773144100 號│警一卷 │
│ │刑案偵查卷宗 │ │
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│2 │高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10773256000 號│警二卷 │
│ │刑案偵查卷宗 │ │
├─┼───────────────────────────┼─────┤
│3 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第1418號卷 │偵一卷 │
├─┼───────────────────────────┼─────┤
│4 │臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第9673號卷 │偵二卷 │
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│5 │臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第15520號卷 │影偵一卷 │
├─┼───────────────────────────┼─────┤
│6 │臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第16920號卷 │影偵二卷 │
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│7 │原審108年度訴字第339號卷 │原審院卷 │
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│調卷部分 │
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│8 │原審107年度聲羈字第426號卷 │調聲羈卷 │
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│9 │原審107年度偵聲字第307號卷 │調偵聲一卷│
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│10│原審107年度偵聲字第311號卷 │調偵聲二卷│
├─┼───────────────────────────┼─────┤
│11│原審107年度訴字第920號卷 │調訴卷 │
├─┼───────────────────────────┼─────┤
│12│臺灣高等法院高雄高分院108年度上訴字第573號卷 │調上訴卷 │
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