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臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第10號
上 訴 人 賴昱誠
即 被 告
選任辯護人 田勝侑律師
吳珮芳律師
上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度侵訴字第30號中華民國108 年12月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第10913 號、第12649 號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（即犯罪事實），處有期徒刑壹年拾月，扣案附表編號1 所示之物（含其內猥褻行為照片之電子訊號）沒收；
又犯對於未滿十四歲之女子為性交罪（即犯罪事實），處有期徒刑貳年，扣案附表編號2 所示之物沒收；
應執行有期徒刑參年貳月。
其餘被訴引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（即被害人甲女）部分無罪。
事 實
一、丙○○前於民國107 年8 月間某日，使用行動電話透過網路認識代號AV000-Z000000000之女子（94年12月生，年籍姓名詳卷，下稱乙女），且在聯繫過程知悉乙女係未滿18歲之少年，竟為滿足個人慾望而基於使少年製造猥褻行為電子訊號之犯意，於107 年8 月17日至27日間，在不詳地點逕以附表編號1 所示行動電話使用臉書（FACEBOOK）通訊軟體Messenger （下稱臉書）接續引誘乙女自行拍攝裸露胸部、性器官之照片供其觀覽，乙女遂依其指示在住處（地址詳卷）以平板電腦（原審判決誤載為手機）拍攝個人裸露胸部及性器官之照片（共7 張，原審判決誤載為8 張）既遂，再以臉書傳送該等照片之電子訊號供丙○○觀看。
二、丙○○另於107 年12月間（起訴書誤載為2 、3 月間）透過手機網路遊戲認識代號AV000-A108038 之女子（96年1 月生，年籍姓名詳卷，下稱甲女），兩人持續以臉書聯繫並知悉甲女尚未滿14歲。
詎丙○○基於與未滿14歲女子性交之犯意，先與甲女相約於108 年3 月10日南下高雄與其見面，俟丙○○當日搭乘高鐵南下抵達高雄，先於13時許前往便利商店購買附表編號2 所示保險套後，再與甲女見面並於15時許偕同前往址設高雄市○○區○○路000 號「○○國小」，逕在該校殘障廁所內先徒手觸摸甲女胸部、生殖器等身體部位，繼而以手指插入甲女陰道與其實施性交1 次既遂，隨後於當日北上返校。
嗣因甲女之母（下稱丙女）查看甲女所持行動電話通訊內容獲悉上情並報警處理，遂由員警於108 年6 月3 日11時20分許前往臺北市○○區○○街0 巷0 號前拘提丙○○，復經其同意前往學校宿舍搜索扣得附表編號1 、2 所示物品，進而查悉上情。
三、案經甲女、丙女訴由高雄市政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。
所謂其他足資識別被害人身分之資訊包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或與被害人有關係之親屬姓名年籍等個人資料。
查被告所犯係性侵害犯罪防治法第2條第1項所定之性侵害犯罪，依法應就甲女、乙女及與其有親屬關係之人身分資訊均以代號遮蔽，合先敘明。
二、關於證據能力之意見㈠被告先前警偵及原審所為自白應有證據能力⑴被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如被告之自白係由於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，此據刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
然上揭規定立法目的乃慮及刑事訴訟之目的本在發現實體的真實，使國家得以正確適用刑罰權，藉以維護社會秩序及公共安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，方得保障人權。
是倘有客觀事證足認被告自白係出於自由意思而為，要非訊問人員逕以違法方式所取得且堪認與事實相符者，自應認具有證據能力，合先敘明。
⑵本件固據被告暨辯護人提起上訴抗辯伊先前雖自白犯罪，但員警詢問過程夾雜法律用語，檢察官訊問時亦僅含糊指稱「下體」而未明確表明陰道，伊係遭員警以誘導及不正方法詢問而處於精神恐懼及高度戒備，以致心理產生「習得的無助感」，又伊自幼個性木訥且自偵查程序起即遭羈押，辯護人未能有效協助其行使防禦權，嗣具保釋放後始發現伊實因身心狀況不佳、以致有錯誤白白情形並延續至原審訊問階段，故伊先前所為自白應不具任意性云云。
然被告自108 年6 月3 日遭警拘提並詢問後，隨即移請檢察官訊問暨聲請羈押，嗣由台灣高雄地方法院法官訊問後裁定自同年月4 日起予以羈押（但未禁止接見通信），直至同年11月14日始准予具保停止羈押，業經本院核閱卷證屬實。
又本院依辯護人聲請勘驗被告108 年6 月3 日警詢暨偵訊內容所示，被告於勘驗範圍受詢（訊）問過程表情並無異樣，警詢中回答問題雖多屬簡短，但針對員警所提開放性問題仍能自行說明，認與事實不符部分亦能主動提出更正，員警及檢察官詢（訊）問均採問答方式，態度平和，客觀上俱無不正取供情事，業有勘驗筆錄可證（本院卷一第314 至315 、319 至325 頁）。
次參以被告是時年逾23歲且就讀大學5 年級（本院卷二第151 頁），縱令個性內向不擅與人溝通，抑或不諳法律專業知識，但智識程度仍與一般人無異，是觀乎上述勘驗內容暨被告警偵筆錄乃由員警及檢察官針對犯罪過程加以詢（訊）問，縱令其間偶有夾雜法條用語，客觀上亦非難以理解其語意；
再被告初於108 年6 月3 日警詢及偵訊固無辯護人到場陪同，但是日警詢時已通知父母到場（警卷第3 頁），並自翌日羈押審查程序法院訊問時起暨其後歷次警偵及法院詢（訊）問過程均委任辯護人到場陪同，況被告初於原審準備程序僅坦認犯罪事實之罪而否認起訴書所載其餘犯行（原審卷第69頁），其後始坦承全部犯行，並在本院審理中供承羈押期間辯護人曾數次前往看守所接見與伊討論案情暨分析認罪與否之差異，伊於見面過程均承認犯罪，遂由辯護人在原審為伊作認罪主張等語綦詳（本院卷二第149 至151 頁），客觀上堪信並無任何遭不正取供而虛偽自白之情，更未可任由辯護人徒以自身未善盡實質辯護義務率爾執為被告自白不足採信之理由，此外復未見被告其後警偵及原審詢（訊）問過程有何遭強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法取供之情事，故被告暨辯護人此部分抗辯自無足採。
㈡刑事訴訟法第159條之2 規定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。
本件茲據被告暨辯護人抗辯甲女、丙女之警詢陳述無證據能力（本院卷一第213至219 頁），其中丙女既未於審判中到庭證述，則其先前警詢陳述依法即無證據能力；
至甲女業於原審以證人身份到庭由當事人進行交互詰問（因未滿16歲依法無庸具結），除警詢所述與原審證述內容相符者，依前揭規定本應逕以審判中證述為據，要無引用先前陳述之必要而無證據能力外，其餘警詢陳述與原審證述不符部分，本院審酌其是時既由司法警察依法定程序詢問，過程並無任何不正取供情事且相距案發時間較近，堪認客觀上具較可信之特別情況，亦為證明本案犯罪事實存否所必要（此與性侵害犯罪防治法第17條逕以被害人警詢陳述作為證據之情形不同），依上揭規定自有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
準此，除前揭㈠㈡所示外，本判決所引用其餘各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，猶於審判中同意有證據能力（本院卷一第191 至193 頁，卷二第109 頁），嗣經依法調查乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、有罪部分一、認定有罪之理由訊之被告固坦認透過網路先後與乙女、甲女相識，且知悉甲女是時未滿14歲及乙女係未滿18歲之少年，並於107 年8 月17日至27日間以行動電話使用臉書接收乙女傳送自拍裸露胸部、性器官照片之電子訊號加以瀏覽，及108 年3月10日與甲女相約見面等情，惟矢口否認起訴書所指與未滿14歲女子性交之犯行，辯稱：伊當日僅撫摸甲女身體及以手指在內褲外撫摸其下體，並未以手指插入甲女陰道，伊之前未曾有過性經驗，不清楚插入的意思而有所誤會，才在警詢為錯誤陳述；
另辯護人則以由被告與乙女對話內容可知乙女多半處於主動挑逗之地位，始由被告迎合讚美，雙方互動實為你來我往，自難認係被告促使乙女拍攝裸照，被告此舉至多僅成立兒童及少年性剝削條例第36條第1項之罪，又被告遭拘提後乃主動向員警供承另取得乙女裸照一事，是其就犯罪事實應成立自首而減輕其刑等語為其辯護。
經查：㈠被告前於107 年8 月間某日透過網路認識乙女，在聯繫過程知悉乙女係未滿18歲之少年，並於同年8 月17日至27日間以附表編號1 行動電話，使用臉書接收瀏覽乙女在住處以平板電腦自行拍攝裸露胸部、性器官照片（共7 張）之電子訊號；
又於107 年12月間透過手機網路遊戲認識甲女，兩人持續以臉書聯繫並知悉甲女是時尚未滿14歲，其後兩人相約於108 年3 月10日見面，俟被告搭乘高鐵南下抵達高雄後，先於13時許前往便利商店購買附表編號2 所示保險套，再與甲女見面並於15時許偕同前往「○○國小」，逕在該校廁所內徒手撫摸甲女胸部、下體等身體部位而對其猥褻等情，業經甲女、乙女分別於警偵及原審證述屬實，並有便利商店監視錄影畫面暨購物發票翻拍照片、捷運搭乘記錄、路口監視錄影畫面翻拍照片（警卷第101 至115 ）、被告與甲女臉書對話紀錄（偵一卷第75至86頁）、被告與乙女臉書對話紀錄（含自拍照片）翻拍照片（偵一卷第119 至至123 頁，正本另存放偵一卷彌封袋內）及甲女、乙女戶籍資料（偵一卷彌封袋內）在卷可稽，另扣得附表編號1 、2 所示物品為證，復據被告坦認不諱，是此部分事實首堪認定。
又依乙女警詢證述（警卷第50頁）及卷附通話紀錄（偵一卷第119 頁）可知其係持平板電腦使用臉書與被告聯繫並自拍照片，故原審判決記載以手機拍攝云云，即有錯誤；
另起訴書暨原審判決就犯罪事實雖記載乙女自行拍攝裸照「8 張」傳送予被告，然依卷附渠2 人前開對話紀錄（含自拍照片）所示僅只7 張，原審判決就此情雖有誤認，惟僅涉及同一構成要件行為之犯罪範圍有所差異，並未減縮構成要件事實而不生不另為無罪諭知之問題，遂均由本院逕予更正，附此敘明。
㈡犯罪事實（引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪）⑴所謂「猥褻」係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，倘客觀上足以刺激或滿足性慾，內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述產生聯結，且使一般人感受羞恥或引起厭惡感而侵害性的道德感情，有礙社會風化者，即屬之。
觀乎卷附乙女所自拍照片內容各係裸露其胸部或下體之特寫畫面，客觀上難謂具有藝術性、醫學性或教育性價值，顯係用以刺激或滿足他人性慾，並足以引起一般人產生羞恥或厭惡感。
次參以被告自承要求乙女傳送前開照片係為滿足自己好奇心，及其與乙女傳送該等照片過程中對話自述個人生殖器勃起狀態，亦徵確係為求滿足個人性慾始要求乙女拍攝並傳送該等照片。
又該等照片乃由乙女利用平板電腦拍攝而係數位化檔案，再以網路使用臉書傳送予被告直接透過行動電話瀏覽，性質上核與實體照片或影片有別，應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱「猥褻行為之電子訊號」無訛。
⑵次衡諸我國為保護兒童及少年身心健全發展，防制兒童及少年成為性交易或拍攝色情影像之對象，特別制定兒童及少年性剝削防制條例（前身為「兒童及少年性交易防制條例」），立法目的係為保護兒童及少年身心健全發展，免於渠等遭受任何形式之性剝削，針對其中第36條（原為兒童及少年性交易防制條例第27條）應自保護兒童及少年之角度加以解釋，並依犯罪手段不法內涵高低予以層級化區分而分設不同處罰效果，故僅須使兒童或少年成為性交、猥褻物品之主角而為行為人實施性剝削行為之客體，即應構成本罪，至該兒童或少年究以何種方式完成「被拍攝、製造」該等物品，則非所問，且法條中「製造」既與「被拍攝」併列且未限定方式，遂不以他製為必要，更與是否大量製造無涉，只須所製物品係顯示兒童或少年本人為性交或猥褻行為之圖像等內容，即足當之，無論係被害人自行拍攝之創造行為或拷貝之重製行為，均屬該條所稱之「製造」（最高法院105 年度台上字第2025號判決採同一見解）。
復依行為人所實施不法手段影響（侵害）被害人意思決定自由之程度，詳予區分係單純拍攝或製造（第1項）、「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法使兒童或少年被拍攝、製造（第2項）」或「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法使兒童或少年被拍攝、製造（第3項）」等情形加以論罪，本院審諸兒童或少年因社會經驗不足且思慮未臻周全，未能妥適拿捏男女間情感或交往之應有分際，極易為獲取他人認同而疏於採取自我保護措施，是倘行為人迭以言語或其他方式引誘、要求、促使、鼓舞兒童或少年自行拍攝個人猥褻內容之照片，此舉縱未達同條第3項所定違反本人意願之程度，但客觀上已足以不當干擾或影響被害人意思決定過程者，究與同條第1項單純拍攝有別，仍應論以同條第2項之罪，方屬允當。
⑶再所謂「引誘」顧名思義係指引導誘惑，類似於教唆、煽惑之概念，但偏重引導，例如：示範使人一樣模仿；
游說令人嚮往照做；
指引方向、誘發踐行造意者所欲之事（最高法院103 年度台上字第3066號判決採同一見解）。
查本件雖係乙女自行拍攝卷附猥褻內容照片使用臉書傳送予被告瀏覽，惟依證人乙女證述係因被告多次要求、遂應其指示傳送照片等語屬實（警卷第49頁），又觀乎卷附渠2 人對話紀錄顯示被告非僅多次向乙女索討裸照，言談間更以讚美語氣鼓勵乙女繼續自拍裸照，甚而指示乙女採特定姿勢拍攝特定身體部位（例如以手指撥開下體）供其觀賞（偵一卷第119 至123 頁），且被告於原審及本院審理中亦坦認此部分犯行無訛，足見乙女確係受被告以上述方式不當影響而同意自行拍攝胸部、下體等猥褻照片之電子訊號，依前開說明自應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，至辯護人空言主張此舉僅成立同條第1項之罪云云，委無足採。
㈢犯罪事實（與未滿14歲女子性交罪）⑴此節固據被告提起上訴後改以前詞置辯，惟其前於警偵及原審均坦承以手指插入甲女下體之情在卷（警卷第5至6 頁，偵一卷第146 至147 頁，原審聲羈卷第23頁，原審卷第69、198 頁），先後所述既有不一，且被告抗辯先前遭員警以誘導及不正方法詢問而為不實自白云云（本院卷一第191 頁），業經本院審認客觀上未有任何不正取供方始自白認罪之情事，已如前述，遂未可逕以其事後翻異之詞為據。
⑵告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，固應調查其他證據以資審認，然證明告訴人指訴與事實相符之證據，不以直接證據為限，若間接證據已足供佐證告訴人指訴為真實，自得與告訴人之指訴相互印證併採為判決基礎；
又所謂補強證據並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能保障所陳述事實之真實性，即為已足。
查證人甲女於警詢證述伊與被告進入○○國小殘障廁所，被告親吻並伸手進入內衣撫摸伊胸部，又以右手伸進內褲撫摸伊生殖器，再以食指及中指伸進陰道抽動（警卷第23至25頁），並於原審到庭證述事發經過與起訴書記載內容大抵相符（原審卷第175 頁）等情在卷。
至該證人於原審證述過程數度遭其母（即丙女）同在隔離室出聲干擾一節，業有本院勘驗筆錄（本院卷一第316 頁）與證人即在場陪訊社工丁○○證述屬實（本院卷二第130 至134 頁），然此情業經證人甲女自述未受到父母壓力而故為不實陳述（原審卷第177 頁），及證人丁○○證述丙女因為沒有耳機、不知法庭訊問內容，故上前想要看螢幕中筆錄內容，並於法官訊問過程曾要甲女看被告所提出之悔過書、甲女當時應該是不想回答母親、而非不想回答法官，回答法官提問過程神態亦無異樣等語（本院卷二第131 至133 頁），足見甲女針對遭被告以手指插入陰道一節先後證述確屬相符。
再佐以卷附高雄長庚紀念醫院驗傷診斷書記載甲女處女膜4點、6 點鐘方向有陳舊性裂傷（驗傷時間為108 年3 月16日，偵一卷彌封袋），且依該院109 年4 月9 日長庚院高字第1090450194號函覆略以「女性之處女膜損傷通常與傷勢深度、範圍大小有關，惟因每個人體質不同，傷口癒合速度快、慢差異極大，臨床無法一概而論…目前大多數婦產科醫師共識，所謂『處女膜』陳舊性裂傷是指7 至10天之後的處女膜裂傷傷口」，參酌甲女上述驗傷時間與本件案發相隔約6 日，且依其自述被告僅以手指短暫插入陰道，依此情狀所造成處女膜受傷程度相較生殖器插入應較輕微，客觀上堪信癒合程度亦較快速，故上述驗傷結果仍足以補強甲女前開指訴為真，堪信被告確於上述時地逕以手指插入甲女陰道內甚明。
⑶又本件雖無從查證被告於案發前是否果有性交經驗，然參以時下社會觀念漸趨開放，青少年獲取性交相關知識之管道繁多，國中、小及高中時期亦開設性教育課程協助學生瞭解正確性知識，縱令被告未有實際性交經驗，仍非必然無從瞭解女性身體構造暨何謂性交行為，況被告既於本院審理中自承多次看過A 片，並知悉做愛係指男性將生殖器插入女性陰道等語在卷（本院卷二第151至153 頁）；
又細繹被告先前與甲女對話內容，其中108 年2 月9 日傳送「想要把老婆（即甲女）撲倒在床上、做愛做的事」，同年2 月20日傳送「如果真的愛我就給我吧，我真心這樣說」、「我會做好防護措施…」、「那我可以用手插進你的小穴嗎」、「這樣不會懷孕放心…」，且事發當日（即108 年3 月10日）與甲女見面前再傳送「我套套還沒買，你還有機會反悔」（偵一卷第76、80至81頁），及被告於事發當日抵達高雄後乃先前往便利商店購買附表編號2 所示保險套，始與甲女見面而偕同前往○○國小殘障廁所內，綜此堪信被告事前確已明知男女性交行為並有意與甲女性交而與其相約見面，復佐以被告多次與辯護人討論案情猶於偵查及原審訊問過程自白此部分犯行，足見其先前坦承以手指插入甲女下體，真意當指以手指插入甲女陰道（生殖器）而無誤認之虞，是其事後空言否認此情顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
⑷再者，刑罰制裁妨害性自主行為，係為保障他人關於性意思形成與決定之自由，自須以妨害他人關於性意思之自由為前提，故刑法妨害性自主罪章，對妨害性自主犯罪之處罰，依被害人性意思自由受妨害程度之不同，異其處罰之輕重。
其出以違反被害人意願之方法而妨害被害人之意思自由者，依個案具體情形，分別依刑法第221條、第222條之違反意願性交罪或同法第224條、第224條之1 之違反意願猥褻罪處罰；
利用被害人已陷於不知或不能抗拒而欠缺抵抗能力之既有無助狀態者，縱未達違反被害人意願程度，亦難謂對被害人之性意思自由無所妨害，故刑法第225條仍予處罰；
利用被害人因適值童稚幼齡之年，身心發育未臻成熟，性知識及智慮淺薄，或因處於身受行為人監督、扶助、照護等不對稱關係中之劣勢地位，或陷入行為人有心作偽仿冒所形成有婚姻關係之錯誤資訊者，因被害人欠缺完全之性自主判斷能力，未能為成熟、健全、正確之性意思決定，故行為人形式上，雖非但未違背被害人意願，甚而業經其同意，然因被害人同意之性意思形成與決定有瑕疵，刑法仍予犯罪化，而分別於第227條、第228條及第229條有明文處罰。
其間分野，不可不辨，俾維護各別處罰條文之規範功能。
準此，甲女雖於原審證稱並沒有願意被告對伊做這件事、被告此舉對伊傷害太大、不想原諒被告等語（原審卷第175 、178 至179 頁），然綜觀被告與甲女事發前後臉書對話紀錄（偵一卷第75至93頁），可知渠2 人事前對話內容確屬親密且有意相約見面發生性行為，事發後甲女更向被告表示舒服且並無任何不悅之意，此外亦無從證明被告確有實施刑法第221條、第222條、第225條或第228條所示行為而為本件性交及猥褻行為，足見其此舉當係利用甲女適值幼齡且身心發育未臻成熟、智慮淺薄所為，依前揭說明應論以刑法第227條第1項對未滿14歲女子性交罪為當。
㈣此外，當事人聲請調查之證據，法院認為與待證事實無重要關係或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，得認為不必要而以裁定駁回，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2 、3 款定有明文。
本件固據辯護人分別聲請傳訊甲女之父擬證明被告與甲女相處過程，及被告之父以資證明被告難與一般同儕異性做社交行為，故持續接受學校心理輔導等情（本院卷一第194 至195 頁，卷二第147 頁），但本案犯罪事實已臻明瞭，且其中甲女之父僅係聽聞甲女轉述而非親自見聞被告與甲女互動過程，顯與證人性質有悖，另被告與甲女互動過程暨其是否不擅與異性交往，俱與本案犯行無重要關係，依前揭規定應無調查必要，併此敘明。
㈤綜前所述，本件事證明確，被告前揭犯行俱堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠查甲女於案發時未滿14歲，乙女則為未滿18歲之少年，被告對渠等實施上述犯行，核其所為分別係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪（犯罪事實），及刑法第227條第1項對未滿14歲女子為性交罪（犯罪事實）。
又兒童及少年福利與權益保障法第112條乃規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，審諸兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及刑法第227條第1項性質上均係針對被害人年齡而設之特別處罰規定，爰不再依上述規定加重其刑。
㈡其次，被告就犯罪事實多次引誘乙女自拍猥褻照片，客觀上足認係單一行為之多次舉動，主觀上認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，應包括於一行為評價為接續犯。
又其就犯罪事實先行撫摸甲女胸部、下體之猥褻行為，核屬階段行為而應為其後性交之高度行為所吸收而不另論罪。
再被告所犯前開2 罪犯意個別且行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重減輕事由⑴刑法第62條所謂發覺，非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，倘對犯人之嫌疑有確切根據、得為合理可疑者，或對其發生嫌疑而列為偵查對象，即得謂為已發覺；
至所謂有確切之根據，得為合理之可疑，就偵查犯罪職權公務員立場言之，以知悉該犯罪事實梗概即為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容，亦不以確定其人為該犯罪之真兇無訛為必要。
查被告提起上訴雖主張就犯罪事實符合自首減刑規定云云，然被告最初係因甲女、丙女對其提起刑法第227條第1項之罪（另包括兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪）刑事告訴，遂由員警甲○○、乙○○與另名員警於108 年6 月3 日前往臺北市○○區○○街0 巷0 號前拘獲被告，且於乘車返回高雄途中，乙○○經被告同意查看扣案附表編號1 所示行動電話儲存內容，發現被告另以其他名稱註冊臉書帳號，並發現其中一帳號對話紀錄存有乙女裸照，當時乙女身穿XX國中制服，與甲女並非同一人，但當時被告並未承認此部分犯行，之後製作警詢筆錄、被告才承認該人是乙女等情，業經證人甲○○、乙○○到庭證述綦詳（本院卷二第111 至114 、118 至120 、122 至127 頁），足徵員警查知附表編號1行動電話所儲存對話紀錄顯示乙女裸照之際，客觀上業已針對被告此部分另涉兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項犯行產生合理懷疑，縱令被告事後坦承此等犯行，仍無由依刑法第62條規定成立自首減輕其刑，附此敘明。
⑵犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。
而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號及51年台上字第899 號判例意旨參照）。
查被告實施本件犯行時年僅23歲，實因年輕識淺、思慮未周以致誤罹刑章，又衡諸案發過程可知被告分別與甲女、乙女網路交友期間，彼此間具有一定情誼、但未能妥善控制個人情慾始為此犯行，所為縱有不當，不法內涵究與一般性侵害犯罪有異；
此外乙女暨其父均表示不願追究此事、願意原諒被告等語（警卷第51至52頁，原審卷第204 頁），且被告於原審亦分別與甲女、乙女達成和解並獲取渠2 人暨法定代理人諒解在案，有卷附和解書可證（原審卷彌封袋內），是依被告前揭犯行客觀不法程度暨主觀犯意綜合觀察，本院乃認倘科以法定最低度刑（即有期徒刑3 年）仍嫌過重，顯有可堪憫恕之處，爰就被告所涉該2 罪均依刑法第59條酌減其刑。
參、無罪部分一、公訴意旨另以：被告明知甲女年僅12歲而為未滿18歲之少年，竟基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯意，於108 年2 、3 月間，以在網路通訊軟體稱甲女老婆而引誘甲女接續拍攝自身裸露胸部及下體等身體私密處之照片數張及自慰影片後，透過網路傳送予伊觀覽，以此方式使少年製造猥褻圖檔、影片之電子訊號，因認被告此舉同涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪云云。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例意旨參照）。
三、檢察官因認被告涉犯前揭犯行，無非係以甲女指述及被告先前自白為其論據。
然訊之被告固坦認使用臉書與甲女聯繫，惟否認有何引誘少年製造猥褻行為之電子訊號犯行，辯稱：伊當時要求甲女傳內衣照，並沒有要求甲女傳送裸露性器官及胸部照片或影片，但甲女自己傳裸照來，辯護人則同以前述被告此舉僅成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之罪等語為其辯護。
四、本院之判斷本件固據被告於警偵自承於108 年2 、3 月間曾向甲女索取裸照，內容包括胸部及下體生殖器都有，自慰影片也是那段時間傳的（警卷第4 頁，偵一卷第147 頁，原審卷第193 頁），及甲女亦證稱認識後約1 、2 個月，被告要求伊拍胸部及下體給他看（警卷第28頁）等語在卷。
然細繹甲女於原審雖證稱應被告要求而拍攝並傳送裸照，惟證述已無印象被告如何提議等語（原審卷第171 至174 頁），以致無從具體審認被告是否果有如起訴書所指「引誘」或以他法不當影響甲女製造猥褻行為電子訊號之舉；
再依卷附被告與甲女臉書對話紀錄顯示被告均要求甲女傳送內衣照而與其所辯相符，另所稱「胸部照」亦無從明確認定係指裸露胸部之猥褻照片（偵一卷第75至76頁），此外本件業據被告及甲女均已刪除先前對話（含照片）內容，復未見檢察官提出相關裸露胸部、性器官之猥褻照片、自慰影片或其他事證以供審認，憑以證明被告確有引誘或以他法使甲女製造自身猥褻行為之電子訊號，遂未可逕以被告前揭自白暨甲女空泛指訴率爾為不利被告之認定。
五、被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第1項及第161條第1項分別定有明文。
故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或指出證明方法說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。
綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及證據，要難積極證明被告另涉有起訴書所指「引誘」或以他法使甲女製造猥褻行為電子訊號之犯行，依法應就其被訴此部分犯行諭知無罪。
肆、撤銷改判部分一、原審就犯罪事實予以論罪科刑，固屬卓見，然查：⑴被告就犯罪事實所為應成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪，原審誤認成立同條項要求（即「以他法」）少年製造猥褻行為之電子訊號罪，容有未恰；
⑵關於刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情（最高法院94年台上字第2131號、95年台上字第1779號判決意旨參照）。
又行為人犯罪後之悔悟程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實履行和解條件以彌補被害人（告訴人）所受損害，均攸關法院量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務使二者在法理上力求衡平，方屬允恰。
是本院審理後乃認依被告前揭有罪部分之犯罪情節，倘論以法定低度刑期猶嫌過重，原審遽認該2 罪均無由適用刑法第59條規定減輕其刑云云，亦有未合；
⑶原審未詳予推求，遽就被告所涉引誘甲女製造猥褻行為之電子訊號罪部分為論罪科刑之判決，自屬不當。
故被告上訴意旨空言否認與未滿14歲女子性交罪部分雖無理由，但其餘抗辯原審就犯罪事實所示犯行量刑過重，及否認引誘甲女製造猥褻行為之電子訊號部分則有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並就上述引誘甲女製造猥褻行為之電子訊號罪部分改諭知被告無罪，及就犯罪事實部分依刑法第57條所定科刑標準審酌下述所列情事，量處被告如主文第2項所示之刑。
二、爰審酌被告明知甲女於案發時未滿14歲，乙女則為未滿18歲之少年，性自主決定權暨判斷能力均未成熟，竟未能克制個人慾望，利用網路交友機會分別實施犯罪事實所示犯行，縱令並未積極違反被害人意願，但因被害人是時俱屬年幼而依法應予非難；
惟考量被告前未有任何犯罪紀錄，素行良好，先前於偵查及原審猶知坦承自身犯行，僅因一時失慮不周而實施本件犯行，且犯罪後積極與被害人暨法定代理人達成和解在案（詳前述），足見悔意，兼衡自承目前仍就讀大學六年級等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，復審酌其所犯各罪行為態樣暨侵害法益未盡相同、犯罪時間相隔數月，且利用被害人年幼而實施本件犯罪，仍不宜大幅減輕其刑等情，併定應執行有期徒刑3 年2 月，以資懲儆。
三、沒收部分㈠犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之物品，不問屬於犯人與否，沒收之，同條例第36條第6項定有明文。
查被告係要求乙女自行拍攝猥褻照片以臉書傳送供己瀏覽，該等電子訊號業經被告下載而儲存於附表編號1 所示行動電話記憶體，且該行動電話亦係被告所有供實施犯罪事實犯行所用之物，遂應併依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項及刑法第38條第2項規定就該罪刑項下沒收；
又附表編號2 所示保險套雖未使用，但既經被告自承係準備與甲女實施性交所購買等語在卷（原審卷第196 頁），當係其所有預備實施犯罪事實犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定就被告此部分罪刑項下諭知沒收。
㈡至扣案附表編號3 所示筆記型電腦既無從證明與被告本件犯行相涉；
另乙女雖以臉書傳送上述猥褻照片予被告瀏覽，且該等照片電子訊號於傳送過程衡情將同時留存在雲端（伺服器），但既無客觀事證足認該等電磁訊號現時仍屬存在而未滅失，遂均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第6項，刑法第11條、第227條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張貽琮提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 施柏宏
法 官 陳明呈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 20 日
書記官 葉淑華
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227條第1項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年性剝削防制條例第36條
拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表（被告遭警查獲之物）
┌──┬─────────────────┬─────────────────────────┐
│編號│扣押物品名稱暨數量 │備註 │
├──┼─────────────────┼─────────────────────────┤
│ 1 │蘋果廠牌iphoneX 行動電話1 支（IMEI│係被告所有供實施犯罪事實犯行所用之物，其內儲存乙│
│ │：000000000000000 ） │女自行拍攝猥褻照片之電子訊號，爰依刑法第38條第2 項│
│ │ │暨兒童及少年性剝削防制條例第36條第6 項規定宣告沒收│
├──┼─────────────────┼─────────────────────────┤
│ 2 │杜蕾斯衛生套1盒（未拆封） │係被告所有預備供實施犯罪事實犯行所用之物，爰依刑│
│ │ │法第38條第2 項規定宣告沒收 │
├──┼─────────────────┼─────────────────────────┤
│ 3 │筆記型電腦1台（含充電線） │無從證明與本件犯行有關，不予宣告沒收 │
└──┴─────────────────┴─────────────────────────┘
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