臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,20,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第20號
上 訴 人
即 被 告 朱正雄


選任辯護人 陳俊嘉律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度侵訴字第28號，中華民國108 年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18767 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丙○○與0000-000000 （民國43年間生，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）係多年鄰居，深知乙○及其家人之生活習性，且知悉乙○為視覺重度障礙之身體障礙者，乙○之女0000-000000A（真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）為便於乙○獨自在家時，外送便當及居家服務員照護乙○，渠等位於高雄市林園區（詳細地址詳卷）之住處大門，均未關門上鎖，丙○○竟基於侵入住宅對身體障礙之人犯強制性交之犯意，於106年8 月7 日13時許，未經乙○或其家人同意，自該住處大門侵入該住處1 樓客廳，並將該大門關閉上鎖，而在客廳沙發椅上，違反乙○意願，不顧乙○推拒反對，強行脫下乙○身著之內衣褲，以其性器觸及乙○外陰部，而著手為強制性交，於同日13時50分許，恰甲○因休假辦事完畢返家，見大門緊閉上鎖，而持鑰匙開門，丙○○聽聞聲響，未及以陰莖插入乙○陰道內，即逃至該住處4 樓陽臺躲藏。

甲○開啟大門後，見丙○○慣常騎乘之粉紅色腳踏車停放在該住處前庭車庫，因而察覺有異，隨即進屋察看，見乙○正慌張拉褲頭，經詢問乙○後，得知乙○遭人性侵，甲○雖聽聞該住處樓上傳出紗窗開關聲響，因害怕而不敢上樓察看，故撥打電話報警，並走至隔壁丙○○之住處，詢問丙○○是否在家，經丙○○之母告以「騎腳踏車出去了」等語，甲○即再次折返其住處，見丙○○自樓梯走下，並向甲○佯稱：向乙○借頂樓抓斑鳩云云，隨即趁員警未到達之際，騎乘該腳踏車至其友人蘇春能在高雄市○○區○○○路000 巷00號住處（即慈善宮），以思製造不在場證明藉此脫罪。

二、案經乙○及甲○訴由高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本案被告被訴對被害人乙○為強制性交犯行，係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於乙○、甲○等人姓名年籍及上開犯罪地址均予隱匿，以免揭露被害人身分。

二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判中因身心障礙致記憶喪失或無法陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第2款定有明文。

經查，證人乙○於警詢時之證述（警卷第11至14頁），對於被告而言，具有被告以外之人審判外陳述之性質，屬傳聞證據，經辯護人於準備程序時表示無證據能力（原審法院卷第38頁）。

然查，乙○於107 年3 月19日至高雄市立小港醫院（下稱小港醫院）精神科進行臨床評估及認知檢查，顯示其認知退化程度達失智標準，為罹患重度失智症（CDR 評估結果3 ），有小港醫院107 年6 月4 日出具之函文及其附件（偵卷第41至52頁）、小港醫院精神科心理衡鑑/ 治療報告單及精神科心理衡鑑報告（偵卷第53至54頁）、小港醫院107 年11月14日高醫港管字第1070303397號函（原審法院卷第68至69頁）等在卷可稽，又乙○經原審送高雄市立凱旋醫院實施精神鑑定後：結果略以：「…根據鑑定會談案主（即被告，下同）無法陳述案件細節，評估案主視力與記憶力衰退，出庭作證之可能性低。

…目前案主之失智症狀，目前會影響乙○記憶而造成遺忘，也有記憶錯置之情形。

但是乙○於106 年8 月7 日案發後約8 小時的精神狀況，我們無法推測，因為每一個病患退化的速度不相同。

但是我們可以看106 年8 月30日小港醫院精神科醫師的病例objective findings（客觀的觀察）寫到：【clear consciousness （consciousness 的誤植，中文是意識清楚），inattention （專注度不佳），disorientation to place （通常醫師會問病患「人、時、地」三件事情，這裡只記錄案主對於地方會搞錯，可能意味案主當時對於人物以及時間是清楚的，因為失智症的病患，最先會槁錯的就是地點。

），relevant andcoh erent speech（對答正常，沒有語無倫次或是答非所問的情形）。

】若乙○女兒所述屬實，案發兩日乙○才遺忘案發事情，再加上警詢筆錄是乙○於106 年8 月7 日案發後約8 小時所製作之，評估當時筆錄應能採信。」

，有高雄市立凱旋醫院108 年11月7 日高市凱醫成字第10871889200 號函暨其所附精神鑑定書（原審法院卷第127 頁）在卷可稽，本院審酌乙○現罹患重度失智症，堪認乙○於審判中已因身心障礙致無法陳述。

復參以乙○於案發當日警詢時之證詞，距案發時間僅數小時，記憶較為清晰，警員於詢問乙○之際，亦依法全程錄音（錄音光碟置於警卷證物袋內），無不法取供之情事，堪認乙○於警詢時之陳述，確具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之3第2款之規定，應得為證據。

㈡按被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2 規定，始例外認為有證據能力。

如該陳述與審判中並無不符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據。

此時，當以其於審判中之陳述作為證據。

本件辯護人主張證人甲○於警詢時之陳述無證據能力（原審法院卷第38頁）。

經查，甲○於警詢時之陳述內容，核與審判中之陳述一致，依前開說明，前揭警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力，當以證人甲○於原審審判中之證述作為證據。

㈢次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。

是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳述，若有「顯有不可信」之情況者，即無上開規定之適用。

至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。

故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，固應負舉證責任。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上亦得為證據。

此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；

二者之層次有別，不容混淆（最高法院刑事判決106 年度台上字第1402號判決意旨參照）。

證人甲○於偵訊時具結後所為之證述（偵卷第20至22頁），亦經辯護人主張無證據能力（本院卷第79、141 頁）。

本院審酌證人甲○於偵訊時已依法具結，以擔保其係據實陳述，在客觀外部情狀上，並無遭檢察官違法取供及其他外力干擾等證明力明顯過低之瑕疵，有其偵查筆錄附卷可參，是就該等外在環境與條件予以綜合觀察審酌，堪認足以擔保該份筆錄製作過程可信性。

且原審法院亦於審理中以證人身分傳喚甲○到庭，而給予被告及其辯護人對質、詰問之機會，被告及其辯護人復未具體指出甲○於偵查中向檢察官所為之陳述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法條及判決意旨，證人甲○於偵訊時具結後所為之證述，自具有證據能力。

㈣刑事訴訟法第159條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。

而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院著有99年度台上字第5388號判決意旨可資參照）。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。

所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

此際應就前後陳述時之各種外部情況，如：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述係於記憶猶新之情況下直接作成，一般與事實較接近、㈡是否有意識之迴避：由於先前陳述時被告未在場，陳述人直接面對員警陳述較為坦然，事後於審判中對被告在場有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實、㈢受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺或利誘、收買等外力影響，其陳述較趨近真實；

惟倘被告在庭或有其他成員參與旁聽，陳述人可能會本能作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實、㈣事後串謀：目擊證人對司法警察（官）所描述目睹之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上較難認與被告有勾串情事，其陳述較具有可信性；

惟事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或因情事變更而使敵對關係轉為友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院99年度台上字第2835號、96年度台上字第4365號判決意旨參照）。

查本件辯護人固爭執證人蘇春能於警詢時陳述之證據能力（原審法院卷第38頁），惟證人蘇春能就其於案發當日何時知悉被告前往慈善宮，究係蘇春能起乩前亦或退駕後等情節，於原審審理時所結證之內容，核與其先前於警詢時陳述顯有不符。

本院審酌證人蘇春能為智慮成熟之成年人，其於警詢時之陳述較接近案發時間，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且依當時情狀，較無考量利害後而為誇張或保留陳述之可能，亦較無來自被告或他人之人情壓力，而為虛偽不實之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會；

反觀其在原審審理中作證時，因證人蘇春能自承其與被告已結識10餘年（警卷第21頁），且蘇春能於製作警詢筆錄後，被告曾來找蘇春能等語（原審法院卷第156 頁反面），則蘇春能或因被告同時在庭，致生人情壓力進而維護被告，或經利害衡量後選擇避重就輕答覆，足認證人蘇春能於原審審理中陳述與警詢中不符之部分，應以先前警詢中陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否之必要，揆諸上開說明，應有證據能力。

㈤按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本院用以認定犯罪事實存否之各項證據資料，除前揭說明外，其中屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，雖係傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序時，表示同意上開言詞、書面陳述，均有證據能力（本院卷第79頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執相關證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，核無違法不當之瑕疵，亦無其他違反法定程序取證之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○固坦承與乙○、甲○為鄰居，惟矢口否認有何前揭犯行，辯稱：我不知乙○為重度視障患者，亦未於案發當日（即106 年8 月7 日）進入乙○住處，也未對乙○為強制性交行為，我於當日14時許，騎乘腳踏車前往慈善宮，在此之前，於當日未曾見到乙○及甲○云云。

辯護人則以：乙○及甲○為母女關係，與被告利害關係相反，證詞之證明力低，不足採信云云而為被告辯護。

二、經查：㈠被告與乙○、甲○為長達18年之鄰居關係，但彼此間並未熟識，業經甲○於偵訊時證述明確（偵卷第20頁反面），核與被告上開坦承之事實相符，此部分之事實，堪以認定。

因被告慣常騎乘之粉紅色腳踏車，外觀顏色有一定特殊性，衡以甲○與被告為鄰居關係，多有碰面機會，則甲○對被告騎乘之該腳踏車外觀樣貌，可輕易辨識，應符合一般人之經驗法則，合先敘明。

㈡查證人甲○於偵訊時證稱：乙○因視障在小港醫院就醫，乙○視力有時說霧霧的，有時說看不到等語（偵卷第20頁反面），其於原審審理時證稱：乙○因視網膜剝離及黃斑部病變造成視力不良，一開始是模糊，後來是完全看不到，乙○於案發時是視力模糊，於104 年9 月17日至小港醫院眼科就診後，就再也沒去檢查，乙○於案發時，已不能做家事等語（原審法院卷第117 頁反面、第165 頁），參以乙○於104 年9 月17日至小港醫院眼科就診，最佳矯正視力右眼為0.02，左眼為0.06，雙眼有老年性黃斑部退化，右眼有續發性白內障，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院於104 年7 月14日實施鑑定及109 年7 月31日重新鑑定後，鑑定結果均為障礙類別：第2 類感官功能、障礙向度：b210視覺功能Seeing functions、程度：3 級、障礙程度：重度，有小港醫院107 年6 月4 日高醫港管字第1070301284號函及其附件（偵卷第42頁）及身心障礙者鑑定表（原審法院卷第20頁證物袋內）等在卷可稽，足見乙○於案發時為重度視覺障礙患者，堪以認定。

又證人甲○於偵訊時具結後證稱：乙○視力還可以時，會去被告家找被告母親聊天，被告家裡的人知道乙○視障情形，因乙○之前都會去聊天等語（偵卷第20頁反面），其於原審審理時證稱：乙○因孤單，又沒辦法騎車出去，只能找對面阿婆聊天，於案發前約1 、2 個月，乙○出去迷路，警察送她回來，她就不敢出門等語（原審法院卷第161 頁至第161 頁反面）；

被告於警詢時供稱：我與乙○、甲○是鄰居，我們不太認識，乙○以前多會去我家，找我媽媽聊天，現在比較少過去，乙○以前來找我媽時，說她眼睛有開刀，看不太清楚等語（警卷第2 、5 頁），其於偵訊時陳稱：乙○曾對我媽說她眼睛不太好等語（偵卷第37頁反面），其於原審審理時亦陳稱：乙○平常會自己來找我母親，有時上午10點半、有時下午1 點半至2 點，乙○去我家時，有時會跟我講話，於案發當日，乙○來我家看我母親洗澡洗好沒，因我媽媽在洗澡，乙○就回去了等語（原審法院卷第175 、17 6頁），審酌被告與乙○、甲○為多年鄰居關係，乙○多次至被告住處找被告母親聊天時，曾與被告有所交談，且被告亦曾聽聞乙○告知視力不佳，審酌被告與乙○間平日互動過程，足證被告於行為當時，對乙○為視覺重度障礙之身體障礙情狀，主觀上應有所認識甚明。

㈢證人乙○於警詢時證稱：我於案發時在我家1 樓客廳睡覺，遭住在我家隔壁的壞人（即被告）欺負，他突然抱著我身體，親我臉、嘴，我不知他如何進入屋內，他有脫自己衣褲，並脫下我內衣及褲子，對我為性交動作，我有跟他說不要，有出手推他等語（警卷第11至14頁）；

證人甲○於偵訊時證稱：我住處大門平常沒在關，因社會局居家服務員早上會來幫乙○洗澡，但不代表大家都可以進去，我於案發當日13時50分許，自郵局辦事回來，發覺大門關閉，我打開大門後，見被告之腳踏車停在我家車庫，我問乙○有朋友找她聊天嗎？當時乙○很慌張在拉褲子，我就上樓去找，聽到樓上有人在開紗門，我害怕就先下樓，我問乙○對方有無對她怎樣，乙○說有脫褲子、有用（臺語），我就去對面找被告母親，她說她兒子出去了，我再返回住處，見被告自我家樓上下來，我問被告為何在我家，被告說他上去抓斑鳩，我說家裡沒人他不可以隨便進去，被告說他有向乙○借樓上，講完他就騎腳踏車跑掉了等語（偵卷第20頁反面、第21頁），其於原審審理時結稱：我於案發當天休假去郵局辦事，返家後見大門關閉並上鎖，因週一至週五早上，有居服員來幫乙○洗澡，中午我有幫乙○訂便當，便當會掛在車庫水龍頭，我們不在家時，門應該是打開著，所以我覺得很奇怪，開門後見被告之粉紅色腳踏車，我一眼就認出那輛腳踏車是被告的，因被告每天都騎，我入屋後，見乙○在拉褲頭，感覺乙○緊張且生氣，因該腳踏車停在我家，我直覺不妙，我問乙○發生什麼事？他有沒有對妳怎麼樣，乙○跟我說「有，被用去了」（臺語），這句話在我與乙○長期溝通之相互瞭解，是指被性侵的意思，我就入屋找人，但上樓沒找到人，不過聽到樓上有紗窗聲音，我確定樓上有人，就很害怕，我就去對面阿婆家，阿婆在外面坐，我問阿婆說你兒子有沒有在家，阿婆說他出去了，之後我見被告從我家樓上走下，被告說他有跟乙○說要借頂樓抓斑鳩，但被告是空手，我認為被告是狡辯，之後被告即騎腳踏車離開，我沒同意被告來我家，被告是不請自來等語（原審法院卷第158 頁反面至第166 頁），參以被告於準備程序時自陳：我與乙○、甲○間無宿怨仇隙等語（原審法院卷第34頁），乙○、甲○實無甘冒偽證、誣告罪之刑責，且無端使個人隱私曝光而接受司法偵、審訊問之動機，足見乙○、甲○前揭證述內容，殊值採信，則被告與乙○、甲○為多年鄰居，對被害人住處非屬開放不特定人進出之場所，主觀上應有認識，足見被告未經乙○、甲○等居住權人同意，趁乙○為重度視覺障礙，乙○家人為便於便當外送及居家服務員照顧乙○，將該住處大門敞開之際，擅自侵入該住處1 樓客廳，堪以認定。

況乙○及甲○與被告前為多年鄰居，且無冤仇嫌隙，於本件案發後，始與被告利害關係相反，自難僅以乙○及甲○為母女，即遽謂渠等證詞不足採信，是辯護人前揭辯詞顯不足採。

㈣查甲○於案發當日詢問乙○發生何事，經乙○告知遭人性侵後，乙○因而於106 年8 月7 日16時許，至小港醫院接受性侵害事件之醫事採證檢驗，業經甲○證述明確，復有小港醫院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（置於偵卷證物袋內），又經內政部警政署刑事警察局實施鑑定後，乙○之外陰部棉棒，經直接萃取DNA 檢測，與被告之唾液檢體以DNA-STR 鑑定法實施鑑定，結果：乙○外陰部棉棒檢出一男性Y 染色體DNA-STR 型別，與被告型別相符，不排除來自被告或與其具父系血緣關係之人，又乙○外陰部棉棒因DNA 量微，經23組男性Y 染色體DNA-STR 型別（以下簡稱Y-STR 型別）分析後，僅檢出19組可供研判之型別，其餘3 組為INC 、1 組為NR。

「INC 」表示有檢出訊號但未達研判標準，故本案鑑定書表註：「表示不明確型別」，「NR」表示無訊號或訊號強度未達型別分析閥值，故本案鑑定書表註：「表示無結果」，本案乙○外陰部棉棒經23組Y-STR 型別分析後，雖有4 組基因位無法研判型別，但仍有19組型別可供鑑定比對。

乙○外陰部棉棒檢出19組Y-STR型別，均與被告型別相符，其餘4 組基因位並未發現與被告型別有矛盾不相符之情形，故不排除乙○外陰部棉棒男性DNA 來自被告或與其具同父系血緣關係之人。

惟Y-STR 型別屬父系遺傳，除非突變，否則具有相同父系血緣之男性（如父子、兄弟、叔姪等），理論上其Y-STR 型別均相同，故Y-STR 型別比對結果僅能作為排除或不排除之研判，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月28日刑生字第1060084954號、106 年11月7 日刑生字第1068007599號鑑定書及107 年10月19日刑生字第1078001142號函等可資佐證（警卷第45至47頁、偵卷第8 至10頁、原審法院卷第72、73頁），又被告於準備程序及審理時自陳：我與乙○、甲○均無仇怨，我家除了我，沒有其他男生，我母親只有我1 個兒子，我父親已過世等語（原審法院卷第34頁、第174 頁反面），參以檢體採樣位置為乙○外陰部之隱私部位，非一般交際往來所能輕易碰觸，益徵乙○證稱遭被告侵入住宅後，著手為強制性交乙節，信而有徵，殊值採信。

綜上，依被告、乙○及甲○前揭說詞及上開鑑定結果暨說明，足證被告於侵入該住處後，在該住處1 樓客廳沙發椅上，不顧乙○推拒反對，強行脫下乙○身著之內衣褲，而以性器觸及乙○外陰部，而著手為強制性交犯行。

再者，被告既已強行脫下乙○內衣褲，並以其陰莖碰觸乙○外陰部，而嘗試以陰莖插入乙○陰道，足見被告主觀上係基於強制性交之犯意，非基於猥褻之犯意而為前揭犯行，附此敘明。

㈤證人甲○於偵訊時證稱：乙○當時身高為150 公分、體重約40公斤等語（偵卷第21頁反面），則乙○體型與被告有明顯落差，再衡以乙○為視覺重度障礙，明顯處於弱勢，且乙○於警詢時證稱：於案發時已向被告表明不要並手推被告等語，足見乙○已明確表示拒絕與被告性交之意，又原審送乙○至高雄市立凱旋醫院實施精神鑑定後，結果略以：「…案主（即乙○，下同）於受到性侵害後至今已有2 年多的時間，依據事發後不久案主到小港醫院精神科就診資料以及案女（即甲○）陳述顯示：當時受創傷後，心情明顯受到影響，事後也出現逃避行為，如希望女兒帶她去養老院住，不敢再住在老家（受創傷地點），也出現【創傷相關的負面認知及情緒】，如覺得自己被人家用了，心情低落。

案主明顯睡眠變差，就診也多次由不同的醫師發現案主的害怕。

故綜合以上所述，案主當時所呈現之症狀，無法排除【創傷後壓力症候群】的診斷。」

，有高雄市立凱旋醫院108 年11月7 日高市凱醫成字第10871889200 號函暨其所附精神鑑定書可資佐證（原審法院卷第128 頁），復參以被告於案發時為46歲，乙○則為62歲，年齡有相當差距，且甲○於原審審理時證稱：乙○不可能同意與被告發生性行為，因沒必要，乙○不缺錢，年紀差這麼多，而且又是鄰居等語（原審法院卷第164 頁），況被告於偵訊時陳稱：我不知乙○姓名，她下午會過去找我媽媽聊天，我認得她等語（偵卷第37頁），則被告既連乙○姓名等基本資料均不知曉，遑論被告與乙○間有深厚情誼，乙○自無同意與被告性交之理，益徵被告不顧乙○推拒反對，違反乙○意願而為前揭強制性交犯行，足堪認定。

㈥至被告於警詢及偵訊時辯稱：我於106 年8 月7 日約13時30分許，自我家騎乘粉紅色腳踏車前往蘇春能住處（址設：高雄市○○區○○○路000 巷00號），於同日約14時許到達云云（警卷第3 、7 頁、偵卷第38頁）。

惟查，證人蘇春能於警詢時證稱：因我在現住處開設「○○宮」宮廟，平時有開壇讓人來問事，被告是以前來拜拜的時候認識的，認識迄今約10年，案發當天我幫人開壇辦事，當時我已經神明附身，在幫人家辦事，我自己沒意識，後來我幫人幫完事，附身的神明退駕，我人清醒之後，我才發現被告來到我住處，當時時間約15時30分許，當時被告在現場跟年籍不詳之信徒聊天，約5 分鐘後，被告就騎粉紅色腳踏車離開，至於被告是於何時來的，跟誰來的，我當時在起駕，無意識狀態，所以我不清楚等語（警卷第21至22頁），因本件案發時間為106 年8 月7 日13時許，證人蘇春能前揭證詞內容，僅能證明蘇春能親見被告於106 年8 月7 日15時30分許在慈善宮內，尚難作為被告未為本案犯行之不在場證明，而為有利被告之認定。

又依路口監視器畫面顯示，被告於106 年8 月7 日14時10分44秒許，騎乘粉紅色腳踏車行經高雄市○○區○○路000號前、於同（7） 日14時11分27秒許，騎乘粉紅色腳踏車行經高雄市○○區○○路00號對面、於同日14時12分48秒許，騎乘粉紅色腳踏車行經○○路即○○○路統一便利超商後方、於同日14時13分16秒許，騎乘粉紅色腳踏車行經高雄市林園區○○路、○○○路口統一便利超商旁往○○路方向，且上開監視器編號KC105B0101、KC105B0098、KC105B0091、KC105B0087、KC105B0100等5 支監視器所顯示時間，係由SEVVER連結至網路上之中央標準時間，與實際時間應無落差，有監視器調閱路線圖（警卷證物袋內）及監視器翻拍照片、高雄市政府警察局林園分局107 年10月18日高市警林分偵字第10772710100 號函暨其所附監視器時間落差查詢擷取照片等在卷可稽（警卷第39至40頁、原審法院卷第76至87頁），被告於警詢時亦坦承該等監視器翻拍照片所示之人，確為被告本人無誤（警卷第9 頁），復參以該等監視器畫面所示時間，與乙○、甲○之證詞內容互核相符，足見被告於106 年8月7 日13時許為本件犯行後，甲○於同日13時50分許返家，被告因事跡敗露，始騎乘腳踏車逃離至○○宮。

末查，證人蘇春能於原審審理時證稱：我若有開壇辦事，固定時間為14時許，被告於106 年8 月7 日14時許，有至○○宮，剛好我在開壇辦事，於同日15時30分至16時間之某時，被告才離開，在我開壇辦事前，被告有來現場，我於14時許剛要起駕時有看到被告，被告都是騎腳踏車來，我於警詢時所述均實在，我做完警詢筆錄的隔天再隔天，被告有來找我，被告是在案發當日15、16時許，來慈善宮找我云云（原審法院卷第153 至157 頁），參以蘇春能前揭審理時之證詞，就案發當天何時見到被告，證述本身前後不一，並與蘇春能於警詢時之證述有所矛盾，其證詞之證明力已非無疑，況被告與蘇春能為好友，蘇春能於審理時亦坦承於警詢後，被告曾與其接觸碰面等語，本院審酌蘇春能於警詢時之陳述，較接近案發時間，記憶較為深刻，於原審交互詰問時，蘇春能或因人情壓力進而迴護被告，則證人蘇春能於原審審理時之證詞證明力低，不足採信。

㈦綜上，被告前揭空言否認犯罪之辯解，顯與卷內事證有所不符，核屬卸責之詞，難以憑採，其上開加重強制性交未遂之犯罪事實已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按刑法第222條第1項第7款之侵入住宅強制性交罪，係將侵入住宅、強制性交二罪結合為獨立之加重強制性交罪，必以侵入住宅之初，即基於強制性交之意思，方能構成。

若行為人係因他故侵入住宅，臨時見色起意強制性交者，尚難論以侵入住宅強制性交罪責。

查證人乙○於警詢時證稱：那個壞人（指被告）去我家好幾次，都是去我家性交等語（警卷第13頁），且被告侵入該住處後，尚將該住處大門反鎖，且為甲○察覺時，被告手上未持有其他財物，業經證人甲○於原審審理時證述明確（原審法院卷第159 頁、第163 頁反面），足見被告於侵入住宅之際，主觀上即基於強制性交之犯意，始將該住處大門反鎖以避免遭人察覺。

又乙○於案發時為視覺重度障礙之身體障礙者，業經本院認定如上，則核被告所為，係犯刑法第222條第2項、第1項第3款中段、第7款前段（原判決誤條文為刑法第221條第2項、第1項、同法第222條第1項第3款中段、第7款前段，應予更正）之侵入住宅對身體障礙之人犯強制性交未遂罪。

被告已著手於強制性交行為之實施，而未至既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。

㈡按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。

若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決參照）。

公訴意旨認被告以陰莖插入乙○陰道而加重強制性交既遂，無非係以乙○於警詢時之證述為其主要論據。

查乙○於警詢時證稱：被告有將陰莖插入我的陰道，也有抽動，但我不知道插多少下及抽動多久，被告有射精，射在我體內云云（警卷第13頁），惟參以乙○於106 年8 月7 日16時許，至小港醫院驗傷時，乙○身體傷害描述為「遭鄰居插入陰道，無法確切辨識以何物插入」，有小港醫院衛部心字第1031761584號受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可佐（置於偵卷證物袋內），足見乙○就被告是否以陰莖插入其陰道，所述前後不同，又乙○陰道深部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞；

以前列線抗原檢測法檢測結果，呈陰性反應；

經直接萃取DNA 檢測，未檢出男性染色體DNA-STR 型別，有內政部警政署刑事警察局106 年9 月28日刑生字第1060084954號鑑定書（警卷第46頁）在卷足憑，上開檢測結果所稱以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應，無法斷定就是精蟲反應，可能為女性陰道的生理體質，原本即為弱酸性，而酸性磷酸酵素法只是最簡單的初步測試法，不能以之測得弱陽性反應，即斷定有精液，又檢測結果會受到男性精蟲的影響，也可能男性性器官有插入陰道，也有在內射精，因精蟲量少或品質影響，所以檢測不出來，有原審辦理刑事案件電話紀錄查詢表在卷可參（原審法院卷第148 頁），依前揭說明及鑑定結果，本案僅在乙○外陰部檢出有男性DNA ，而在陰道深部棉棒，除未檢出精子細胞外，亦未檢出男性DNA ，雖上開乙○陰道深部之檢測結果，無法排除被告有以陰莖插入乙○陰道之可能，惟本諸罪疑唯輕原則，實難以該檢測結果，即驟為不利被告之認定，而作為乙○前揭指訴之補強證據，則乙○雖指稱遭被告以陰莖插入其下體，然此部分既已非上開鑑定書之證明射程所及，是依卷內事證，被告除已著手以其陰莖插入乙○陰道之嘗試外，無積極證據證明被告陰莖已進入A 女之陰道，應認其行為尚未達於性交既遂之程度，則公訴意旨此部分應容有誤會，然因起訴法條同一，故無變更起訴法條之問題，併此敘明。

㈢原審因依刑法第222條第2項、第1項第3款中段、第7款前段（原判決誤條文為刑法第221條第2項、第1項、同法第222條第1項第3款中段、第7款前段，應予更正）、同法第25條第2項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告如下所述：⒈犯罪之動機、目的：被告為滿足一己性慾，背棄鄰居長年信任，而為本件性侵犯行。

⒉犯罪之手段：被告擅自侵入乙○及甲○住處，破壞被害人之居住平和，造成被害人之驚恐，且被告明知乙○為重度視覺障礙之人，不知相互扶助，仍藉此著手為強制性交犯行，其行為侵犯乙○之性自主權，造成乙○身心難以彌補之傷害，被告犯罪手段惡劣。

⒊犯罪行為人之生活狀況：被告自述無工作，靠低收入輔助生活（原審法院卷第176頁反面）。

⒋犯罪行為人之品行：被告無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好。

⒌犯罪行為人之智識程度：被告自述國中畢業之教育程度（原審法院卷第176頁反面）。

⒍犯罪行為人違反義務之程度：被告破壞乙○及甲○之居住平和，並罔顧乙○之性自主決定權利，違反義務程度高。

⒎犯罪所生之危險或損害：證人甲○於警詢時證稱：乙○於案發後很害怕，叫我送她去安養院等語（警卷第17頁），足見被告前揭犯行，已造成乙○身心受創，被告所為誠屬非是。

⒏犯罪後之態度：被告犯後矢口否認犯罪，且未與被害人達成和解，犯罪後態度難謂良好。

等一切情狀，量處有期徒刑4 年6 月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。