臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,侵上訴,23,20200521,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度侵上訴字第23號
上 訴 人
即 被 告 巴健安


選任辯護人 陳富勇律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度侵訴字第40號，中華民國109 年1 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度調偵字第674 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○成年人故意對少年犯強制罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

緩刑參年，緩刑期間付保護管束。

事 實

一、乙○○為成年人，因中度智能不足及雙向情緒障礙症，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形，而代號0000甲000000號（民國93年6 月生，姓名年籍詳卷，下稱甲男）及謝○○（95年2 月生）2 人均為少年。

緣乙○○、謝○○於民國106 年10月9 日下午2 時許，至高雄市大樹區甲男之住處（地址詳卷），欲相約甲男至附近國小打球，乙○○知悉甲男應係未滿18歲之少年，因想要觸摸甲男之生殖器，竟基於成年人故意對少年強制之犯意，在前開甲男住處之2 樓（下稱案發地點），自後方抱住甲男，以此強暴方式妨害甲男自由行動之權利；

乙○○並著手欲強脫甲男的褲子，及欲以生殖器自後方頂甲男之臀部，然因甲男大喊不要，並接續以手阻擋及將枕頭夾於胯下間遮擋，致乙○○未能脫去甲男之褲子，且生殖器僅碰觸枕頭，未直接碰觸到甲男之臀部，其強制猥褻行為始未得逞。

嗣甲男姐姐於鄰房聞聲因覺吵鬧，要求乙○○、甲男等人下樓，乙○○始罷手離去。

二、案經甲男訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分本判決所引用之傳聞證據，皆已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告乙○○、辯護人於本院準備程序中，對該等傳聞證據均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁），且迄於本案辯論終結前，均未對上開傳聞證據之證據能力有所異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實之證據及理由

一、被告對於前揭客觀事實經過雖坦認不諱，然否認有何成年人故意對少年犯強制罪之犯行，辯護人為其辯稱：被告自幼即因中度智能不足而學習能力、理解能力低落，被告案發時雖然抱住告訴人甲男，但時間很短，且被告主觀上是想要與告訴人玩，並非要限制被害人之自由，被告欠缺違法性認識，亦無從知悉兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪之加重處罰規定，被告因欠缺法律知識致誤觸該法，應屬有正當理由而無法避免，應依刑法第16條本文規定免除刑事責任，縱認無刑法第16條本文規定之適用，亦請求依同條但書減輕其刑等語。

二、經查：㈠事實欄所載之客觀事實，業經被告於本院審理中直承屬實（本院卷第48頁、第82頁），核與證人即告訴人甲男於原審審理中證稱：當時我在二樓玩手機，玩到一半被告突然上樓進到我房間，慢慢向我靠近，我就一直後退，到最後他從後面抱住我，他要脫我的褲子，但沒有脫掉，他要摸我的生殖器，我有表達不要，我先用手擋，擋不住了就改用枕頭擋，我感覺被告有用生殖器頂我，但沒頂到，因為那時枕頭剛好擋住，我用腳將枕頭夾在中間，枕頭一半在前面一半在後面，我有感覺枕頭在震動，但被告生殖器沒有撞到我屁股，剛好姐姐在隔壁房間覺得我們太吵，叫我們下去，被告就結束了等語（見原審卷第364 至369 頁）；

及證人謝○○於警詢、偵查時證述：案發時我有看到被告要脫甲男的褲子，要摸甲男的生殖器，甲男拿旁邊的枕頭一直躲，一直大叫不要，我也有阻止被告叫他不要這樣做，後來甲男哭了，甲男姐姐叫我們不要在吵了，被告嚇到，後來就下樓等情（警卷第9 、10頁、偵卷第15頁）相符，可徵被告前開供述應屬真實。

再佐以本案發生後翌日，被告曾以LINE帳號傳訊予甲男，被告除向甲男提及打手槍（即用手觸摸生殖器）一事，並傳送裸露下體之影片予甲男等節，業據證人甲男於警詢證述明確（見警卷第3 頁），並有甲男與被告之LINE通訊軟體對話翻拍照片在卷可稽（見警卷第36至39頁），亦徵證人甲男、謝○○證述被告有欲對甲男為猥褻行為之意，應非子虛。

從而，事實欄所載事實經過，應足認定。

㈡按刑法第304條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要。

是行為人倘係以使人行無義務之事，或妨害他人行使權利之目的，對於被害人為瞬間之拘束，應成立刑法第304條之強制罪（最高法院99年度台上字第6558號、105 年度台上字第1168號判決意旨參照）。

被告於案發時，自後方抱住告訴人甲男，對於甲男之身體施以暴力而妨害甲男自由活動之權利，其所為自屬強制罪行為無疑。

㈢辯護人雖為被告辯稱：被告中度智能不足，當時被告行為之目的係想與告訴人甲男玩，並非要妨害甲男之自由，被告欠缺違法性認識，請求依刑法第16條規定免除其刑事責任或減輕其刑等語。

然而：⒈刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。

惟究有無該條所定情形而合於得免除或減輕其刑者，係以行為人欠缺「違法性認識」為前提；

所謂「違法性認識」係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識（最高法院109 年度台上字第621 號、108 年度台上字第3639號、108 年度台上字第4351號判決意旨可資參照）。

⒉查被告經原審送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）進行精神鑑定，鑑定意見認被告罹有「雙相情緒障礙症」及「中度智能不足」，於本案行為時，因其心智缺陷或精神障礙，致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力有顯著減低之情形（詳後述），有該院108 年10月28日高市凱醫成字第10871839200 號函暨該院精神鑑定報告在卷可稽（見原審卷第309 至327 頁），固屬實情，惟前述鑑定意見仍肯認被告案發時具有部分辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，並非完全不具備責任能力。

且證人甲男於原審審理中，已證稱：當時不是在玩，我覺得被告有侵犯我（原審卷第369 頁）；

審諸案發時，告訴人甲男曾大聲呼喊表示不要，一再以手及枕頭努力阻擋被告意圖猥褻之行為，最後甚至哭泣，諸此甲男言語及肢體上之表態，均已明確顯示甲男對於被告當時舉止之抗拒及恐懼之意，絕非朋友間一般遊戲或開玩笑時之互動狀況。

佐以證人謝○○亦證稱當時其有在旁勸阻被告不要這樣做，則由證人甲男前述反應及證人謝○○之勸阻行為，稍具備事理辨識及日常生活經驗者，應均得判斷或知悉被告該等舉止已違反他人之意願或具有可非難性。

再參諸被告於警詢時，對於事實欄所示行為均全盤否認；

於接受凱旋醫院精神鑑定時，就起訴書內容亦一再表示「我沒有做」、「不知道」，甚而誣稱是證人謝○○脫甲男褲子，其尚勸阻證人謝○○不要等語。

倘若被告單純基於與甲男遊玩之意思而為事實欄所載行為，何以卻對自己之行為一再否認推諉，意圖卸責，由此益徵被告對於其所為具有一定之不法性應有認識，核與刑法第16條規定所定「欠缺違法性認識」之要件不符，辯護意旨前開所辯及請求依刑法第16條規定減免被告之罪責，均無可採。

⒊甲男係93年6 月出生，有代號與真實姓名對照表在卷可查（見原審卷末證物袋內），是甲男於案發僅係13餘歲之少年，其年紀與少年之年齡上限18歲相差甚多，衡情其外貌應不難辨識其為未滿18歲之少年。

再者，案發時被告與謝○○及甲男一同約至國小打籃球等情，為謝○○、甲男證述明確（謝○○部分見警卷第9 頁；

甲男部分見警卷第4 頁）。

而謝○○係95年2 月出生，有其年籍資料在卷足按（見警卷第8 頁謝○○調查筆錄受詢問欄），案發時僅11歲年紀，更較甲男為小，在同儕往來之人年紀遠低於少年年齡上限，活動地點又是兒童、少年常去之國小校園的情形，被告自足知悉甲男為未滿18歲之人。

另參以被告學歷為旗美商工特教班畢業，且有於資源回收公司工作、打臨時工等工作經驗（原審卷第311 頁），平日亦會使用LINE與甲男進行互動，已如前述，足見被告確具備一定之日常生活及事理辨識能力，而欲辨識甲男為未滿18歲之人，並非需具相當智力始能為之，具有基本日常生活經驗及智識者即足，是被告主觀上知悉甲男為未滿18歲之少年，應足認定。

又被告為成年人，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果存卷為憑（見原審卷第13頁），是被告本件所為應合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之成年人故意對少年犯罪之要件，應無疑義。

㈣公訴意旨雖稱：被告基於違反強制猥褻之犯意，以手強脫被告之褲子，欲撫摸甲男之生殖器，被告並以其生殖器從甲男身體後方頂甲男臀部之部位，以此方式滿足其色慾，而認被告本件應構成刑法第224條之1 、同法第222條第1項第2款之對於未滿14歲之男子加重強制猥褻罪嫌。

然被告當時雖欲脫去甲男之長褲，但並未成功脫除，案發時被告以生殖器從甲男身體後方欲頂甲男之臀部，亦因甲男將枕頭夾於胯下間，被告因而未直接碰觸到甲男之臀部等情，業經甲男證述明確如前，公訴意旨指稱被告當時強脫甲男之褲子，並以生殖器自後頂甲男臀部等節，均難逕認屬實。

至證人謝○○於偵訊時固證稱：案發時被告一直用生殖器頂甲男的臀部（見偵卷第15頁），但證人謝○○於警詢時則證稱：我有聽甲男說被告用生殖器頂甲男的臀部云云（見警卷第10頁），則謝○○就被告以生殖器頂甲男臀部乙節，究竟係聽聞甲男之轉述抑或其親眼目睹，自存疑義，此部分當應以親身經歷此事之人即證人甲男之前揭證述較為可信。

復按刑法強制猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，其外觀依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

本案被告雖欲觸摸甲男之生殖器，而有欲強脫甲男褲子之舉，然最終並未得逞，又被告雖亦欲以其生殖器頂觸甲男之臀部，然因甲男以枕頭阻擋，被告生殖器亦未觸及甲男之臀部等情，均已如前敘，該等行為外觀依一般社會通念，尚未足以達到滿足被告性慾之猥褻既遂程度。

而刑法第224條之強制猥褻罪、第224條之1 之加重強制猥褻罪，均未處罰未遂犯，公訴意旨認被告已成立刑法第224條之1 、同法第222條第1項第2款之加重強制猥褻犯行，容有未恰。

三、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所示之犯行至堪認定。

參、論罪及刑之加重、減輕

一、按被告行為後，刑法第304條第1項之規定固經修正公布，於108 年12月27日生效，然修正前其罰金數額本應依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，故修正前後之罰金刑度實質上並無變更，非屬法律有變更，並無新舊法比較適用之問題，應逕行適用修正後之規定論處。

二、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人故意對少年犯強制罪。

公訴意旨認被告涉犯刑法第224條之1 、同法第222條第1項第2款之加重強制猥褻犯嫌，尚有未恰，業如前述，惟起訴社會基本事實同一，且經本院告知被告上開罪名（本院卷第51、74頁），無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

三、被告主觀上對於其本案行為之不法性具有認識，且知悉甲男為未滿18歲之少年，亦如前述，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，不因被告是否確切知悉該加重處罰規定而有異。

四、被告因中度智能不足，而領有身心障礙證明，並罹患情感性精神病、第二型躁鬱症等事實，有被告之身心障礙證明、財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院107 年3 月5日慈惠醫字第00000000號診斷證明書、108 年2 月25日108附慈業字第0000000 號函暨病歷影本、國軍高雄總醫院附設屏東民眾診療服務處（下稱國軍高雄總醫院屏東分院）107年5 月13日之診斷證明書、108 年3 月5 日醫福字第0000000 號函暨被告之就診病歷及診斷證明等在卷可查（見警卷第29頁、偵卷第33、45頁、原審卷第83至292 頁）。

又本案被告經送請凱旋醫院進行精神鑑定，鑑定意見認：被告有「雙相情緒障礙症」與「中度智能不足」，自小智能偏低、學業不佳、衝動性高，手足間關係薄弱、家庭功能不佳，缺乏良好的家庭支持，缺乏內控與外控機制，在智能偏低之情形下，其認知、判斷能力較為不足，已達因心智缺陷或精神障礙致辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等節，有前述精神鑑定報告在卷可稽（見原審卷第309 至327 頁）。

本院審酌前開鑑定報告係由具精神醫學專業之鑑定機關，依精神鑑定之流程，藉由與被告會談之經過，參佐被告先前之醫療紀錄及本案卷宗，瞭解被告之個案史（含生活發展史、家族史、學校史、婚姻史、工作史、兵役史、內外科及病史、精神科病史、物質使用史、前科紀錄、性發展史、家庭互動、社會心理壓力事件）及案發情節，結合生理及心理檢查結果、心理衡鑑報告，考量被告之智能狀態及罹患之精神疾病對其案發當時之精神狀態產生之影響，本於專業知識與臨床經驗所為之判斷，並詳載鑑定之方法、經過及結果。

故就鑑定機關之資格、過程、方法、理論基礎以觀，上開鑑定報告於形式及實質面均難謂有何瑕疵，應堪採信。

是依上揭精神鑑定書之鑑定結果，輔以被告之精神病史、本件行為動機確與一般常人有異等情，足認被告於行為時因心智缺陷及精神障礙，致其辨識行為違法或依辨識而行為之能力，已顯著降低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

肆、撤銷改判之理由

一、原判決論處被告罪刑，固非無見，惟被告於案發時自後方抱住甲男，對於甲男身體施以拘束及強制作用，妨害甲男自由行動之權利，其所為已與強制罪之要件合致，原判決認被告所為僅構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第2項、第1項之成年人故意對少年犯強制未遂罪，尚有違誤。

被告上訴意旨執前詞主張本案應有刑法第16條減免刑責規定之適用，固無理由，但原判決既有前述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未能尊重甲男權益，對甲男為前述強制犯行，所為應值非難，惟其拘束甲男行動自由之時間非長，犯罪手段亦非暴烈，所生危害尚非嚴重。

又被告並無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，被告犯罪後並已與甲男成立和解，取得甲男之宥恕，有高雄市大樹區調解委員會調解書在卷可參（見原審卷第384 頁），甲男之法定代理人於原審、本院審理中亦均表示不願意再追究被告之責任（見原審卷第371 頁、本院卷第83頁）；

並考量被告罹患精神疾病、自陳高中特教班畢業之智識程度、目前無業、經濟狀況普通（本院卷第86頁）；

另衡酌本院認定被告所犯之罪名雖較原審為重（原審認被告為未遂犯），但被告於原審審理時原否認犯罪，對於案發情節避重就輕，於本院審理時對全部客觀事實則均坦認不諱，犯後態度有所改善等一切情狀，仍量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準。

三、被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可佐。

其因智能障礙及精神疾病，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，而為本件犯行，本院審酌施以刑罰對其身心健康之改善並無助益，嚇阻犯罪之作用亦有限；

又被告本件犯罪情節及所生危害尚非嚴重，且其犯罪後已獲告訴人甲男及法定代理人之原諒，表明不願追究被告之責任，本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年，以勵自新，並諭知緩刑期間付保護管束，期收督促之效。

四、末按有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之，刑法第87條第2項定有明文。

本案凱旋醫院鑑定意見雖認：被告智能偏低，自我控制力薄弱且衝動性高，情緒不穩定，加上被告否認度高，整體評估再犯風險高，應規律接受精神科治療，並宜安置於高度結構化環境，提升外在監控系統，以避免再犯行為等情，有上開凱旋醫院鑑定報告在卷足憑（見原審卷第327 頁）。

然被告於案發後，在家人之陪伴及監督下，均定期至醫院就醫診治，並多次住院治療其精神疾病，此經辯護人陳明在卷（本院卷第12、85頁），且有國軍高雄總醫院屏東分院提供之被告病歷資料在卷可稽（見原審卷第111至292 頁），足認被告就醫服從性尚佳，得於家人之協助下積極尋求醫療協助改善其精神狀況。

而被告於本案106 年10月9 日案發後迄今，並未再犯任何其他刑事案件，有上揭前案紀錄表為據，亦可徵被告之精神狀況經由規律性之治療應屬穩定，本院綜上情狀，認被告尚無再犯或危害公共安全之虞，爰不併予宣告監護處分，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第304條第1項、第19條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第93條第1項，判決如主文。

本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 21 日
書記官 許珈綺
附錄本判決論罪科刑法條：
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一
。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。