臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,原上訴,12,20200507,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第12號
上 訴 人
即 被 告 林玉芳



指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審原訴字第27號，中華民國108 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第2129號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

林玉芳施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、林玉芳前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國92年9 月4 日強制戒治執行完畢，復因該次施用毒品案件，經同院以91年度訴字第3680號案件判處有期徒刑1 年確定並接續執行，於93年8 月23日執行完畢。

於96年間再因施用毒品案件，經同法院判決有期徒刑4 月，於97年6 月22日執行完畢。

詎仍不知戒絕毒品，復於108 年5 月12日某時，在高雄市○○區○○街00號黃國欽住處內，以將海洛因摻入香煙內點火吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

又基於施用第二級毒品之犯意，於108 年5 月15日上午10時，在高雄市○鎮區○○街0 號4 樓住處內，以將甲基安非他命毒品置入玻璃球中點火燒烤使之汽化後，再以口鼻吸入體內之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣因檢察官偵辦黃國欽涉嫌販賣毒品案件時，由員警持檢察官核發之鑑定許可書採集其尿液送驗後，結果呈安非他命、甲基安非他命與嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告林玉芳所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，已經被告就被訴事實先為有罪之陳述，經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定進行簡式審判程序。

又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2 規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力。

二、上揭犯罪事實，迭據被告林玉芳於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液採證代碼對照表（尿液代碼：L00-000-000 ）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號L00-000-000 ）各1 份附卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採信，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定。

三、按毒品危害防制條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年第7 次刑事庭會議決議可供參照。

此項見解一併適用於毒品危害防制條例於93年修正施行前，被告初犯施用毒品罪，又於5 年內第2 次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第2次強制戒治期滿5 年後，第3 次再犯施用毒品罪之情形，且不因其再犯之處遇僅受觀察、勒戒或強制戒治之執行，而未經起訴處罰而有異，最高法院97年第5 次刑事庭會議決議、97年度台非字第406 號、97年度台非字第540 號判決意旨可供參照。

查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定強制戒治，於92年9 月3 日強制戒治執行完畢，又於96年間再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院96年度簡字第5405號判決有期徒刑4 月確定，依上開說明，其既已曾於觀察、勒戒後5 年內再犯施用毒品罪，本案自得予追訴處罰，而應依法論科。

四、核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告分別持有第一、二級毒品後，進而施用，其持有毒品之低度行為分別為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有第一、二級毒品罪。

被告所犯2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、本件被告林玉芳，係刑事警察大隊於108 年5 月15日在高雄市○○區○○街00號查獲陳慧蓮及黃國欽二人涉嫌毒品案之在場人，當場即口頭向警方坦承有施用毒品犯行，有高雄市政府警察局刑事警察大隊中華民國109 年3 月17日，高市警刑大偵16字第10970610500 號函附卷可稽（見本院卷第87頁），足認被告係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

至員警因偵辦另案販毒案件實施通訊監察（見警卷第17頁至33頁），而查悉被告有購買毒品，是時員警雖有客觀證據足以懷疑被告施用毒品，惟該監聽之時間為108 年3 、4 月間，尚無從認定警方亦有客觀證據足資懷疑被告亦有於108 年5 月12日某時或108 年5 月15日上午10時施用毒品，是上開通訊監察譯文，尚無從據為被告非自首之不利認定，附此說明。

至被告於警詢時雖供陳毒品來源係向「黃國欽」、「陳慧蓮」之人購買等語（見警卷第8 至9 頁），惟被告施用毒品之所以被查獲，乃因警方已對黃國欽、陳慧蓮實施通迅監察而查悉，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵六隊16分隊通訊監察譯文表附卷可證（見警卷第17頁至33頁），故上游「黃國欽」、「陳慧蓮」之查獲非因被告供述所致，又高雄市政府警察局刑事警察大隊係於107 年10月間，接獲檢舉人檢舉陳慧蓮販賣毒品一案，復於108 年5 月15日查獲陳慧蓮到案，非因本件被告林玉芳之供述而查獲，有上開函文可證（見本院卷第87頁），是以被告尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

六、原審據以論科，固非無見。惟被告林玉芳就本案而言，有依刑法第62條前段規定減輕其刑之適用，原審未依自首規定減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前已有施用毒品前科，雖已經逾十年未有施用毒品之犯罪紀錄，詎猶未能徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，應再予矯治；

惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其前科素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害，自陳高中肄業，為單親媽媽，為低收入戶，從事清潔工作之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，併考量被告所犯各罪之性質相同、犯罪時間接近定等情，定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官李視隆提起公訴，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
刑事第五庭 審判長法 官 林水城
法 官 唐照明
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 7 日
書記官 戴育婷
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。