臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,原上訴,26,20200528,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 109年度原上訴字第26號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 戴凱緯


指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審原訴字第24號，中華民國109 年2 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度少連偵字第125 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於108 年5 月17日前某日，與後述行為時正就讀新竹縣００國中3 年級之學弟即少年江０振（93年2 月生，真實姓名年籍詳卷，移送臺灣高雄少年及家事法院審理），加入真實姓名年籍不詳成年人所組成之詐欺集團，擔任車手，負責前往被害人住處收取贓款，而該詐欺集團成員何紹嘉（由檢察官另案偵辦）則負責交付工作手機予乙○○、江０振，及收取乙○○、江０振所取得贓款之工作。

該詐欺集團某年籍不詳之詐欺集團成員於108 年5 月7 日上午9 時許，自稱「台北長庚醫院職員劉雅雯（音譯）」、「臺北市警察局偵二隊警員陳正國（音譯）」及「陳科長」，向甲○○○佯稱其涉嫌龍華投顧公司詐欺案，須解除定存、交出財物監管云云，而指示甲○○○至高雄市○○區○○○路000 號「全家便利超商」，接收由詐欺集團成員所交付而行使偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署（起訴書及原審判決書均誤載為『臺灣臺北地方法院地檢署』，應予更正）強制性資產凍結執行書」、「臺北地檢署公證處收據」公文書，致甲○○○陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，自108 年5 月8 日起至同年月至20日止，在其住處分次交付共計新臺幣（下同）410 萬元予該詐欺集團之不詳姓名成員，並足生損害於臺灣臺北地方法院、臺灣臺北地方檢察署執行公務之公信力及甲○○○。

其中乙○○、何紹嘉、江０振與詐欺集團內之其他成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，於自何紹嘉處取得工作手機後，在108 年5月17日14時31分許，一同前往甲○○○之住處（詳卷）收取詐騙款項90萬元後，將上開贓款交給何紹嘉，並取得3000元之報酬。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑証據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第1 至6 頁；

審原訴24號卷第35、85、103 、107 頁；

本院卷第72至73頁），核與證人即被害人甲○○○、同案被告即少年江０振於警詢（甲○○○部分，見警卷第43至46頁；

江０振部分，見警卷第21至27頁）證述情節，大致相符，並有台灣中小企銀存摺及交易明細（甲○○○名義）、高雄市政府警察局新興分局自強路派出所受理各類案件紀錄表、報案三聯單、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺北地檢署公證處收據」、監視錄影畫面翻拍照片（見警卷52至62、32至37頁）可佐，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。

㈡詐欺集團成員交付「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺北地檢署公證處收據」予甲○○○，而行使偽造公文書，足生損害於臺灣臺北地方檢察署執行公權力之公信性及甲○○○。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪：㈠罪名及罪數：1.按刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，及既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計。

是刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉。

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事務，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

而刑法上所稱之公印，則係指依印信條例規定由上級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之印信，即俗稱之大印及小官章而言，如僅足為機關內部一部之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬普通印章，不得謂之公印。

至於公印文，則指公印所蓋之印文而言。

是公文書與公印文之認定標準，顯屬有別（最高法院103 年度台上字第3701號判決參照）。

查，本件被告所屬詐欺集團中某不詳成員透過傳真方式，行使而交予被害人甲○○○收受之「臺灣臺北地方法院檢察署強制性資產凍結執行書」、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺北地檢署公證處收據」，其上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，乃用以表示公署所用之印信，因現行司法機關中，確有「臺灣臺北地方檢察署」之編制，揆諸上揭說明，要屬刑法第218條所稱之公印文無訛。

再者，該集團內不詳成員持以行使傳真予被害人甲○○○收受之前開強制性資產凍結執行書、傳票、收據，係以「臺灣臺北地方法院檢察署」名義製作，其上均偽造有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文，並有「檢察官黃敏昌」、「書記官謝宗翰」名稱之印文，形式上已表明係由臺灣臺北地方檢察署之公家機關所製作、出具，稽其內容又與刑事案件偵辦相關，縱「臺北地方法院檢察署」此公署名稱尚非完全正確，依前揭說明，此偽造之文書已足使社會上一般人誤信係屬公務機關所出具之真正文書，故前開偽造之強制性資產凍結執行書、傳票、收據，自均應論以偽造公文書。

2.是核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

起訴意旨漏未論處刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪，然此部分犯罪事實欄已載明詐欺集團成員傳真上開公文書予被害人甲○○○，且此部分與前開有罪部分有想像競合犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得加以審理。

被告與其所屬之詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，縱被告與實際偽造前開公文書、印文及撥打電話詐騙被害人之成員互不相識，然就犯罪事實欄所述犯行，仍係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，仍應就其所參與犯行而生之全部犯罪結果共同負責，而論以共同正犯。

被告與詐欺集團成員共同行使偽造公文書犯行部分，該集團成員先於不詳時地偽造印文之行為，為偽造公文書之階段行為，而偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一行為觸犯上開行使偽造公文書罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪。

又江０振係93年2 月出生，於108 年5 月17日行為時雖係12歲以上，18歲未滿之少年，惟被告係89年2 月3 日出生，於上開行為時，亦係未滿20歲之人，故不依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重其刑，併予敘明。

3.本件被告犯行尚不構成組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪：⑴按行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

又加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107 年度台上字第1066號判決意旨參考）。

⑵本件公訴意旨及原審判決認被告於不詳時間參加詐欺集團（原判決此部分未予詳載，因不影響判決結果，故予以補充），且公訴意旨亦未記載被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之犯罪事實及適用法條，而本件被告係於108 年5 月17日向被害人甲○○○收取該集團不詳成員向甲○○○詐騙之90萬元，故應認被告係於該日前之某日加入該詐欺集團。

又被告與少年江０振於犯本案之前，亦曾於108 年5 月初，即加入真實姓名年籍不詳成年人所組成之詐欺集團，並於108 年5 月10日，向被害人黃０嬌詐取60萬元，業經臺灣高等法院以109 年度上訴字第28號判決判處有期徒刑1 年，有判決書可參（見本院卷第91至115 頁）。

則被告於犯本件之前，既曾於108 年5 月初加入詐欺集團，並於同年月10日向被害人黃０嬌詐取60萬元，而犯加重詐欺取財罪，則被告本件犯行既非屬首次犯參與犯罪組織罪及加重詐欺罪，依上開說明，被告本件所為，應不再論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪。

㈡本件有刑法第59條酌減其刑規定之適用：本件被告係擔任前往被害人甲○○○住處領取贓款之工作，僅係參與末端取款之犯罪分工，且其行為時僅19歲，涉世未深，人生正欲起步，而其犯後於原審及本院審理時均坦承犯行，並於原審審理時與被害人甲○○○達成調解，同意並已履行賠償被害人甲○○○30萬元，被害人甲○○○於調解成立並獲得30萬元賠償後，亦具狀表示：本件非屬告訴乃論之罪，請法院對被告從輕量刑並惠賜緩刑之判決，予以被告自新之機會等語，有刑事陳述狀、調解筆錄等可參（見審原訴24號卷第61、63至64頁）。

足見被告於本件犯罪後，已盡力填補其所造成被告甲○○○之損害，亦獲得甲○○○之諒解，而為被告求情，再酌以被告之父親於被告國中時去世，由母親單獨扶養，借錢賠償被害人甲○○○，減少其損失之情，堪認縱科以被告三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財最低度刑有期徒刑1 年，仍嫌過重，而有法重情輕，顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

三、上訴之論斷：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條前段、第59條，刑法施行法第1條之1 規定，並審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟圖不勞而獲而加入詐欺集團，扮演向被害人收取詐騙金額之角色，共同侵害被害人之財產法益，法紀觀念偏差，擾亂金融秩序，所為實有不該，惟念其犯後能坦承犯行，態度尚可，並已賠償被害人30萬元，被害人所受損害已獲得部分填補，兼衡其素行、本件犯罪之手段、情節、所生危害、自陳大學肄業，從事油漆工，月收入3 萬元，未婚，沒有小孩之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，而量處有期徒刑6 月。

復敘明㈠按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬上訴人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條規定予以沒收外，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747 號判例要旨參照）。

本件被告所屬詐欺集團所偽造之「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」、「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「臺北地檢署公證處收據」等公文書，雖係供被告及其所屬詐欺集團成年成員犯罪所用之物，然既已交付予被害人，已難認尚屬被告及其所屬詐欺集團成年成員所有，亦非屬違禁物，自不予宣告沒收。

然就上開偽造之公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」之公印文及「檢察官黃敏昌」、「書記官謝宗翰」之印文，均屬偽造之印文，應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，應依刑法第219條之規定，予以宣告沒收之。

至上開偽造之公文書上偽造之公印文，並無證據證明係詐欺集團以偽造印章方式蓋用，爰不就偽造印章部分宣告沒收，附此敘明。

㈡被告詐欺所得之現金3000元，雖未扣案，然已賠償被害人30萬元，業如前述，則被告賠償之金額已超過其於本案之詐欺所得，如再宣告沒收或追徵，恐有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收或追徵。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官上訴意旨略以：本件被告無刑法第59條規定之適用，及應有組織犯罪條例第3條第1項後段、第3項規定之適用云云，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官范文欽提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 王光照
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
書記官 劉甄庭
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第211條：
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1 年以上7年以下有期徒刑。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第339條之4 ：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。