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臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第138號
抗 告 人
即受刑人 張宏男
上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國109 年4 月8 日裁定（109 年度聲字第598 號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；
數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑。
再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。
前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號判決足資供參。
末按數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院釋字第144 號解釋參照）。
㈡本件受刑人所犯如附表所示之12罪，業經臺灣高等法院、臺灣桃園地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決在卷可稽，其中附表編號4 、6、10所示之罪均係不得易科罰金之罪，至附表編號1 至3 、5 、7 至9 、11至12則係得易科罰金之罪，乃屬現行刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟此業經受刑人具狀聲請仍予合併定應執行之刑，有受刑人聲請書1紙（見臺灣高雄地方檢察署109 年度執聲字第268 號卷）附卷可考，經核符合同條第2項規定，茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。
又受刑人所犯如附表編號1 至11所示之罪，則經原審定應執行刑有期徒刑4 年10月確定。
惟參照前揭說明，受刑人既有附表編號1 至12所示之12罪應定執行刑，自可更定該12罪之應執行刑。
又定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之界限，即不得重於附表所示12罪之總和，亦不得輕於附表所示12罪中之最長刑期（即附表編號10宣告刑欄所載有期徒刑1 年），且應受內部界限之拘束，即不得重於上開曾經定應執行刑之罪所示定應執行刑與其餘各罪所示判決刑度加計之總和（計算式：4 年10月+ 2 月＝5 年）。
準此，受刑人所犯如附表所示之罪定其應執行有期徒刑4年11月。
㈢至附表編號1 所示之罪所定執行刑有期徒刑4 月，雖已執行完畢，惟數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定各案之執行刑，其前已執行部分，僅應予扣除而已（最高法院95年度台非字第320 號判決意旨參照）。
從而，本件仍得依法聲請定應執行刑，僅本件所定執行刑，應扣除前已執行部分而已，附此敘明。
二、經核原裁定於法尚無不合，抗告意旨，雖指稱：原裁定所定應執行刑顯然過高，有違比例原則云云。
惟查原裁定所定之執行刑，在法律上既不違背其外部界限及內部界限，即難指為違法。
抗告意旨，仍執前詞，指摘原裁定不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 5 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 徐美麗
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 109 年 5 月 14 日
書記官 陳昱光
附表：受刑人應定執行刑案件一覽表
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│編│ │ │ │ 最後事實審 │ 確定判決 │ │
│ │罪名│宣告刑│ 犯罪日期 ├────┬──────┼────┬──────┤ 備 註 │
│號│ │ │ │法院案號│ 判決日期 │法院案號│ 確定日期 │ │
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│1 │施用│處有期│105年9月13日│原審106 │106年4月21日│原審106 │106年5月23日│高雄地檢 │編號1至 │
│ │第二│徒刑肆│ │年度簡字│ │年度簡字│ │106年度執 │11所示之│
│ │級毒│月，如│ │第1173號│ │第1173號│ │字第5581號│罪曾以 │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │（已執畢）│108年度 │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │聲字第 │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │1109號定│
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │應執行刑│
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │4年10月 │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │施用│處有期│106年3月26日│原審106 │106年10月17 │原審106 │106年11月21 │高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑肆│ │年度簡字│日 │年度簡字│日 │106年度執 │ │
│ │級毒│月，如│ │第2418號│ │第2418號│ │字第10992 │ │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │號 │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│3 │施用│處有期│105年10月12 │原審106 │106年10月31 │原審106 │106年10月31 │高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑伍│日16時14分許│年度審易│日 │年度審易│日 │106年度執 │ │
│ │級毒│月，如│回溯120小時 │字第1141│ │字第1141│ │字第11408 │ │
│ │品 │易科罰│內某時 │號 │ │號 │ │號 │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│4 │施用│處有期│105年11月9日│桃園地院│106年11月29 │本院107 │107年2月13日│高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑玖│16時35分許回│106年度 │日 │年度上易│ │107年度執 │ │
│ │級毒│月 │溯120小時某 │審易字第│ │字第196 │ │助字第375 │ │
│ │品 │ │時 │607號 │ │號 │ │號 │ │
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│5 │偽造│處有期│106年3月17日│原審106 │107年4月9日 │原審106 │107年5月18日│高雄地檢 │ │
│ │文書│徒刑參│15時許後至 │年度簡字│ │年度簡字│ │107年度執 │ │
│ │罪 │月，如│106年3月27日│第4393號│ │第4393號│ │字第5883號│ │
│ │ │易科罰│12時35分前不│ │ │ │ │ │ │
│ │ │金，以│詳時間 │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│6 │施用│處有期│105年11月23 │桃園地院│106年11月23 │桃園地院│107年3月22日│高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑玖│日 │106年度 │日 │106年度 │ │107年度執 │ │
│ │級毒│月 │ │審易字第│ │審易字第│ │助字第711 │ │
│ │品 │ │ │1128號 │ │1128號 │ │號 │ │
├─┼──┼───┼──────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤ │
│7 │施用│處有期│106年1月17日│桃園地院│107年3月28日│桃園地院│107年6月8日 │高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑陸│ │107年度 │ │107年度 │ │107年度執 │ │
│ │級毒│月，如│ │桃簡字第│ │桃簡字第│ │助字第732 │ │
│ │品 │易科罰│ │367號 │ │367號 │ │號（編號7 │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │至9所示之 │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │罪桃園地院│ │
│ │ │貳仟元│ │ │ │ │ │定應執行刑│ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │1年4月） │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│8 │施用│處有期│106年1月24日│ │ │ │ │ │ │
│ │第二│徒刑陸│ │ │ │ │ │ │ │
│ │級毒│月，如│ │ │ │ │ │ │ │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │貳仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───┼──────┤ │ │ │ │ │ │
│9 │施用│處有期│106年2月6日 │ │ │ │ │ │ │
│ │第二│徒刑陸│ │ │ │ │ │ │ │
│ │級毒│月，如│ │ │ │ │ │ │ │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │貳仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│10│販賣│處有期│106年1月11日│原審107 │107年12月6日│原審107 │108年1月3日 │高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑壹│ │年度訴字│ │年度訴字│ │108年度執 │ │
│ │級毒│年 │ │第299號 │ │第299號 │ │字第1252號│ │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼──┼───┼──────┤ │ │ │ ├─────┤ │
│11│轉讓│處有期│106年3月27日│ │ │ │ │高雄地檢 │ │
│ │第二│徒刑參│ │ │ │ │ │108年度執 │ │
│ │級毒│月，如│ │ │ │ │ │字第1253號│ │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │ │
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│12│持有│處有期│106年3月10日│原審108 │108年10月21 │原審108 │108年11月12 │高雄地檢108年度執字 │
│ │第一│徒刑貳│前某日至同月│年度簡字│日 │年度簡字│日 │第10197號 │
│ │級毒│月，如│27日 │第1017號│ │第1017號│ │ │
│ │品 │易科罰│ │ │ │ │ │ │
│ │ │金，以│ │ │ │ │ │ │
│ │ │新臺幣│ │ │ │ │ │ │
│ │ │壹仟元│ │ │ │ │ │ │
│ │ │折算壹│ │ │ │ │ │ │
│ │ │日 │ │ │ │ │ │ │
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