臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,109,抗,146,20200518,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 109年度抗字第146號
抗 告 人
即 受刑人 孫卓政


代 理 人 周嘉鈴律師
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣澎湖地方法院中華民國109 年4 月15日裁定（109 年度聲字第25號) ，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人孫卓政前因毒品案件，經臺灣澎湖地方法院（下稱澎湖地院）以92年度訴字第48號判決判處有期徒刑12年確定，於民國93年4 月9 日入監執行，於103 年9 月19日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為108 年4 月5 日。

嗣異議人於假釋期間之106 年12月間，因故意犯違反醫療法之罪，經澎湖地院以107 年度馬醫簡字第1 號判處有期徒刑2 月，經上訴後，由同院於107年9 月19日以107 年度簡上字第11號判決上訴駁回確定。

是抗告人於假釋期間內之106 年間，因故意犯違反醫療法之罪，經法院判處有期徒刑2 月確定，嗣法務部以抗告人於假釋中違反刑法第78條第1項之規定為由，於107 年11月6 日以法授矯教字第10701112030 號函撤銷異議人之假釋確定；

臺灣澎湖地方檢察署檢察官因而以該署108 年度執更緝智字第1 號執行命令（執行指揮書），命異議人於緝獲解送之日起執行撤銷假釋後之殘刑有期徒刑4 年6 月23日，於法自屬有據。

抗告人對檢察官前開執行指揮聲明異議，為無理由，應予駁回等語；

經核於法並無違誤。

二、抗告意旨略以：㈠抗告人於原審已強調，刑法第78條第1項：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。」

本文並未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」，且撤銷假釋之立法目的在於「貫徹未能惕勵自新而更犯罪者，不宜許其繼續假釋之意旨」，而「一時失慮而犯輕罪之受假釋人」，是否即為「未能惕勵自新而更犯罪者」，並非無疑。

且原審裁定認刑法第78條第1項規定乃法定撤銷事由，法院並無裁量權，亦即假釋人只要因刑法第78條第1項之規定而遭撤銷假釋，即不可能再向法院請求救濟，此種法無明文之解釋方式，與司法院大法官釋字第681 號解釋意旨賦予不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟之權利，實有扞格。

㈡刑法第78條第1項之規定既未宣示該規定之撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷」，法院應無須機械式放棄裁量權，且實務上（如最高法院103 年度第12次民事庭會議決議）亦有將「無裁量權之規定」合目的性限縮解釋為「有裁量權之規定」之例。

又外國立法例如日本刑法第29條、德國刑法第57條、美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋為得裁量之規定，而非必然為法定應撤銷之規定，則我國刑法第78條第1項之規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，綜觀各國立法例，即更有疑問。

㈢為此提起抗告，請求撤銷原審裁定，並釋放抗告人等語。

三、按刑法第78條第1項規定：「假釋中因『故意更犯罪』，受『有期徒刑以上』刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。

但假釋期滿逾3 年者，不在此限。」

申言之，於假釋期間再犯罪應撤銷假釋者，以故意更犯罪且受有期徒刑以上刑之宣告者為限；

就情節輕微、未受有期徒刑以上刑之宣告或偶發之過失犯，已藉由立法形成，予以剔除，不在撤銷假釋之列，非謂所有在假釋中更犯之罪，不分輕重罪刑均一律撤銷假釋；

其理由乃在貫徹未能惕勵自新而故意更犯罪，且受有期徒刑以上刑之宣告確定者，不宜許其繼續假釋之旨，屬必要之撤銷，祇要無但書所定情事，法院並無裁量權（最高法院109 年度台抗字第451 號、109 年度台抗字第351 號、106 年度台抗字第308 號裁定意旨可資參照）。

四、抗告人雖執前詞提起抗告，然查：㈠假釋制度乃係為救濟長期自由刑之流弊，鼓勵受刑人改過自新，並基於教育刑之理念，給予受刑人提前出獄，重返自由社會，以利其更生之機會。

如受刑人於假釋期間故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，表示其未能惕勵自新，當不宜許其繼續假釋，自應回歸原本確定裁判所宣示之刑期執行之。

抗告人確於假釋中因故意更犯醫療法之罪，經法院判處有期徒刑2 月確定，有澎湖地院107 年度簡上字第11號刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，核與刑法第78條第1項規定之要件相符，依前說明，其假釋即應予撤銷，檢察官據以指揮執行殘刑，於法自無不合。

㈡外國立法例或外國法院於個案裁判中所表示之法律見解，在學理上，均屬法理之性質，於與我國法律規定不相衝突之情形下，法官在審理案件時，尚非全然不得加以參酌，資為補充、強化裁判說理論斷之參考資料。

至法律適用之相關爭議，我國法已有明定或實務上早有確定見解者，自無贅引法理性質之外國立法例或外國法院之裁判意旨，為論據之必要，乃屬當然。

抗告意旨置我國法律明文規範於不顧，執日本、德國、美國各國立法例，主張撤銷假釋應為得裁量之規定云云，顯無可採。

況且，我國現行之撤銷假釋制度，已有明確區分「應撤銷」及「得撤銷」，前者為刑法第78條，後者為保安處分執行法第74條之2 、之3 之規定。

換言之，立法者已有針對在假釋期間，受保護管束之人所違規之事件類型，依其情節輕重或危害等，初步做區分及衡量後，而異其不同之法律效果，且刑法第78條第1項關於絕對撤銷假釋之要件，立法者已將之限縮於「故意犯」及「受有期徒刑以上之宣告」，亦如前述，益見我國立法者對於撤銷假釋之情形已有所權衡或裁量，司法機關自不應無視立法意旨，自行以司法裁量權而變異立法者之原意。

㈢揆諸大法官釋字第681 號解釋，乃揭櫫：「受假釋人之假釋處分經撤銷者，依刑事訴訟法第484 規定向法院聲明異議，須俟檢察官指揮執行殘餘刑期後，始得向法院提起救濟，對受假釋人訴訟權之並不週全，相關機關應儘速予以檢討改進，俾使不服主管機關撤銷假釋之受假釋人，於入監執行殘餘刑期前，得適時向法院請求救濟」之旨，亦即該解釋係關於撤銷假釋處分，應賦予受假釋人適時保障之救濟制度所為之解釋，與刑法第78條第1項是否屬得裁量之規定，尚屬二事。

另最高法院103 年度第12次民事庭會議決議內容，則係關於民事假扣押裁定之抗告法院，於裁定前是否應使債務人有陳述意見之機會，亦顯與刑法第78條第1項規定如何適用無涉，抗告意旨執此指摘原審法院就刑法第78條第1項規定之適用有誤，並無理由。

五、綜上所述，抗告意旨仍憑己見，自作主張，任意指摘原裁定不當，並無理由，其抗告應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 張盛喜
法 官 吳佳頴
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 109 年 5 月 18 日
書記官 許珈綺