臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1014,20220210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1014號
上 訴 人
即 被 告 黃文俊



指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第218號，中華民國110年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5809號、110年度偵字第7563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃文俊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，於附表壹編號一至六所示時、地，依該表各該編號所示毒品交易方式及對價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與邱稚祥3 次、朱瑞豐2 次及林志叡1 次（共6 次）。

嗣經警依法對其所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於民國110 年4 月27日16時40分許，持臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）檢察官核發之拘票，在高雄市○○區○○○路000 號前將其拘提到案，並對黃文俊進行附帶搜索，當場在其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車上扣得附表貳編號一所示行動電話1 支（含上述門號sim卡），進而查悉全情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）報告橋頭地檢署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、上訴人即被告黃文俊（下稱被告）於審理期日經合法傳喚（本院卷第83、85頁），無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

二、查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於原審審理時，均明示同意有證據能力（原審訴卷第229頁），嗣於本院行準備程序及審理程序時，被告均未到庭表示意見，而檢察官及被告之辯護人則均同意有證據能力（本院卷第68至70頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料越豐富越有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項認定均有證據能力。

自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審訊問、準備及審判程序中坦承不諱（見警二卷第32至34頁；

偵一卷第197至199 頁；

聲羈卷第27至31頁；

原審訴字卷第37至47、176 、219 、230 、233 頁），經核與本案購毒者即證人邱秩祥、林志叡於警詢及偵查中、證人朱瑞豐、並證人呂育賢（在不知情下陪同邱秩祥於附表壹編號一所示時地找被告之人）於警詢時之證述大致相符（見警一卷第102 至103 、130 至132 頁；

警二卷第180至181 頁；

偵一卷第18、43至44、153 至154 頁），並有門號0000000000、0000000000、0000000000號申登人資料各1紙、高雄市刑大搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見警一卷第7 、43至47、115 、143 頁），暨如附表壹編號一至六所示之通訊監察譯文各1 份在卷可稽，另有扣案如事實欄一所示之行動電話可佐，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然非法販賣行為係以圖牟利益為目的，則屬相同。

況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒交易毒品時遭查獲、重罰之極大風險之理。

參諸被告與本案購毒者（見附表壹所示）間，並無特殊情誼或至親關係，被告若無任何利益可得，實無甘冒風險，將毒品交付之理。

況被告於原審準備程序中自承：我是賺取價差，如果我賣新臺幣（下同）1,000 元，至少可以賺700 元等語（見原審訴字卷第178 頁），堪認被告本案販賣毒品時，確有從中獲利之營利意圖無訛。

三、從而，本案事證明確，被告犯行俱堪認定，應依法論科。

參、應適用之法律：

一、核被告就附表壹編號一至六所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6 罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

至被告就附表壹所示6 次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、刑之加重減輕事由：

㈠、依累犯規定加重其刑：按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。

被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院以108 年度簡字第2097號判決判處有期徒刑3 月確定，於109 年7 月8 日執行完畢（嗣因接續執行另案拘役，至109 年8 月27日始出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第47頁）。

是被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯如附表壹編號一至六所示有期徒刑以上之6 罪，均為累犯。

本院考量被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑，當知悉毒品所造成傷害非小，本案猶變本加厲，觸犯罪質更重之販賣第二級毒品罪，足見未從前案刑罰執行中記取教訓，對刑罰反應力不佳，依本案犯罪情節，並無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指如加重最低本刑將致被告所受刑罰超過所應負擔罪責之情事，即無從裁量不予加重最低本刑，爰依刑法第47條第1項之規定，就被告所犯本案所犯附表壹編號一至六所示各罪，加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分依法不予加重）。

㈡、依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就其所犯如附表壹編號一至六所示之販賣第二級毒品犯行，均分別於偵查及歷次審判中自白不諱，已如前述，就其所犯上開6 罪，爰俱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢、被告本案所犯均無刑法第59條規定之適用：1.按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

2.被告固以：其販賣甲基安非他命之對象僅3 人，又金額在1,000 至3,500 元間，僅係為賺取蠅頭小利，與大盤毒梟對社會造成巨大危害不同，且坦白認罪，犯後態度良好，目前脫離原有環境，有正當工作，其本案犯行縱經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑仍在5 年以上，屬情輕法重而過苛，請依刑法第59條規定減輕其刑等語，並提出薪資單、在職證明書為佐證（見原審訴字卷第231 頁、第189 、237 頁及本院卷17頁）。

然，本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，染毒更能令人傷身敗家，毀其一生，然被告竟甘冒重典，為求謀利，以上開方式販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害非低，衡諸被告所稱各情，均無法認為被告犯罪情節有何特殊之原因、環境而在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，本院認本案並無縱使宣告最低度刑仍嫌過重、情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

被告上開所辯，尚難憑採。

肆、上訴駁回之理由

一、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定規定，並且就被告所為本案犯行之量刑（含定刑）及沒收部分予以說明如下：

㈠、審酌甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，又被告於犯本案犯行前，除上開構成累犯部分不予重複評價外，亦曾因施用毒品，經法院裁定觀察、勒戒並執行完畢，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案，實應給予相當非難，併斟酌其各次販賣第二級毒品之金額，另考量其就如附表壹編號一至五所示部分，於犯後遭查獲初始否認犯行，後終能於警詢、偵查及法院審理時坦承犯行，就如附表壹編號六所示部分則係於警詢、偵查及法院審理時始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其高職畢業之智識程度、在飲料店工作，月薪約30,000多元之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就被告所犯如附表壹編號一至六所示之犯行，分別量處如該表「原審主文(宣告刑及沒收)」欄所示之刑。

㈡、並審酌被告本案所犯各罪均係販賣第二級毒品罪，罪質相同，其販賣次數為6 次，販賣對象僅3 人，另販賣時間集中在110 年2 月25日至同年4 月5 日間，犯罪時間間隔尚非甚久，販賣所得之價值介於1,000 元至3,500 元間，亦非甚鉅等情，並考量其犯後除就如附表壹編號一至五所示部分，曾於遭查獲初始短暫否認犯行外，其後均坦承全部犯行，態度尚可，且減少其犯行所生司法資源之耗費，復衡酌被告日後仍有回歸社會生活之必要，及限制加重原則，就被告所犯6 罪，合併定應執行有期徒刑6年10月。

㈢、並就沒收部分，敘明：1.供犯罪所用之物： 扣案如附表貳編號一所示之蘋果牌IPHONE行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係被告所有，且係被告於犯如附表壹編號一至三、五至六所示各次販賣毒品犯行前，用以聯繫購毒者時所使用之行動電話等節，茲據其自陳明確（見原審訴字卷第177 、230 至231 頁），故就該行動電話及SIM 卡在被告所犯如附表壹編號一至三、五至六所示之各次犯行，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告予以沒收。

2.犯罪所得： ①被告就附表壹編號二、四、六所示各次販賣第二級毒品之對價，及附表壹編號一所示販賣第二級毒品之對價現金部份，皆經其收取，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於其所犯如附表壹編號一、二、四、六所示各販賣毒品罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至如附表壹編號三所示販賣毒品與邱稚祥之2,000 元既未經收取，而無實際所得，不予宣告沒收。

②被告就附表壹編號一所示販賣第二級毒品之對價部分為由邱稚祥儲值價值1,000 元之遊戲點數至被告所使用遊戲帳號用以抵償交易價金，使其獲有免予支付同額費用之財產利益；

另就附表壹編號五所示販賣第二級毒品之對價，則係由朱瑞豐出借其所有之自用小客車與被告使用以抵償交易價金1,000 元，使被告獲有免予支付同額租車費用之財產利益，此據被告於原審審判程序中自陳明確（見原審訴字卷第230 頁），因性質上無從扣案，以致全部或一部不能或不宜執行沒收，而無諭知原物沒收之必要，應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，故分別諭知追徵未扣案犯罪所得價額各1,000 元。

3.不予沒收部分：①扣案如附表貳編號八至九所示之白色結晶2 包，經檢驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有高雄市立凱旋醫院110 年5 月17日高市凱醫驗字第68541 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可參（見偵一卷第209 頁），亦堪認定，然被告陳稱該甲基安非他命係其自身施用之物（見原審訴字卷第177 至178 頁），此外，復無證據證明上開物品與本案有關或係被告供本案犯罪所用之物，不予宣告沒收。

②另扣案如附表貳編號二至七、十所示之物，茲據被告於審理中供陳：編號二至五所示之物非其所有，編號六、七、十所示之物係其所有，但非供其犯本案犯行時所用等語（見原審訴字卷第45、177 至178 頁），而經核全案資料，復無證據證明上開物品與被告本案販賣毒品犯行有關，不予宣告沒收。

二、經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由及沒收的理由，且量刑及定執行刑已斟酌刑法第57條各款情狀為其量刑責任之基礎，於法定刑內斟酌量刑，復於定執行刑時斟酌所犯各罪罪質、犯罪時間、所生危害、各罪關連性等整體判斷而為定刑，無違比例原則、公平平等原則，認事用法皆無違誤，量刑、沒收及定其應執行刑均稱妥適。

被告上訴指摘原判決未適用刑法第59條酌減其刑不當，量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 陳慧玲
【附錄本判決論罪科刑法條】：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
【附表壹】
編號 購毒者 交易時間（民國） 交易方式 通訊監察譯文出處 原審主文（宣告刑及沒收） 交易地點 一 邱稚祥 110 年2 月25日22至23時間 邱稚祥於民國110 年2月25日22時44分前某時許，以通訊軟體LINE與持用門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體LINE之黃文俊聯繫毒品交易事宜後，黃文俊再於左列時、地，販售價值新臺幣（下同）3,000 元之甲基安非他命共3 包與邱秩祥，並當場收取價金2,000 元，而餘款1,000 元部分，黃文俊則係於同日23時12分許，以上揭門號行動電話傳送記載其所有之包你發娛樂城遊戲點數代碼之簡訊予邱秩祥後，由邱秩祥直接至統一超商儲值1,000 元上開遊戲點數至黃文俊指定帳號內。
警一卷第37頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵其價額。
高雄市○○區○○街00號黃文俊住處 二 邱秩祥 110 年2 月28日9 時2 分稍後某時許 邱稚祥於110 年2 月28日9 時前某時許，先以通訊軟體LINE與持用門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體LINE之黃文俊聯繫，後於同日9 時2 分許，黃文俊再以其持用之上揭門號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之邱秩祥聯繫毒品交易事宜後，黃文俊再於左列時、地，販售價值1,000 元之甲基安非他命1 包與邱秩祥，邱秩祥先行離去後，於1 至2小時後某時許返回左列地點給付價金與黃文俊。
警一卷第38頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○○區○○街00號黃文俊住處 三 邱秩祥 110 年2 月28日18時許 邱秩祥於110 年2 月28日18時許，以通訊軟體LINE與持用門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體LINE之黃文俊聯繫毒品交易事宜後，黃文俊再於左列時、地，販售價值2,000 元之甲基安非他命1 包與邱秩祥，黃文俊後於同日18時32分、20時17分、22時14分、同年3 月1 日3 時1 分許，以其持用之上揭門號傳送簡訊與持用門號0000000000號行動電話之邱秩祥聯繫索取價金事宜，惟迄未收取價金。
警一卷第38頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收。
高雄市○○區○○街00號黃文俊住處 四 朱瑞豐 110 年3 月17日21時20分許 朱瑞豐於110 年3 月17日21時20分前某時許，以不詳方式與黃文俊聯繫毒品交易事宜後，黃文俊再於左列時、地，販售價值3,500 元之甲基安非他命1 包與朱瑞豐，並當場收取價金。
後因朱瑞豐質疑黃文俊交付之甲基安非他命重量不足，遂以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之黃文俊聯繫此事。
警一卷第35頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年陸月。
未扣案犯罪所得新臺幣參仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○○區○○路○段000 號高雄市私立旗美高級商工職業學校校門口前路邊 五 朱瑞豐 110 年3 月21日8 時許 朱瑞豐於110 年3 月21日8 時前某時許，以通訊軟體LINE與持用門號0000000000號行動電話上網使用通訊軟體LINE之黃文俊聯繫毒品交易事宜後，黃文俊再於左列時、地，交付價值1,000 元之甲基安非他命1 包與朱瑞豐，朱瑞豐則將其所有之自用小客車借與黃文俊使用1 天作為向黃文俊購買上開毒品之對價。
後朱瑞豐再以其持用之門號0000000000號行動電話傳送簡訊，與持用門號0000000000號行動電話之黃文俊聯繫還車事宜。
警一卷第35至36頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年參月。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵其價額。
高雄市○○區○○路000 號鍠龍遊藝場附近路邊 六 林志叡 110 年4 月5 日10時30分許 林志叡於110 年4 月5日9 時30分，至高雄市○○區○○街00號黃文俊住處欲向其購買甲基安非他命未果，後黃文俊於同日9 時36分、9時47分許以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之林志叡聯繫並加入通訊軟體LINE之好友後，黃文俊再以其持用之上揭門號行動電話上網使用通訊軟體LINE與林志叡聯繫毒品交易事宜，再於左列時、地，販售價值1,000 元之甲基安非他命1 包與林志叡，並當場收取價金。
警二卷第41頁 黃文俊販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
扣案如附表貳編號一所示之物沒收；
未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
高雄市○○區○○路○段000 號美濃區水利會附近 【附表貳】
編號 物品名稱及數量 一 蘋果牌IPHONE行動電話1 支（含0000000000號門號SIM 卡1 張，IMEI碼：000000000000000號） 二 甲基安非他命吸食器2 組 三 玻璃球吸食器1 支 四 電子磅秤1 台 五 夾鏈袋1 包 六 安眠藥6 顆 七 吸食器1 組 八 白色結晶1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重：0.516公克，驗餘淨重：0.505公克） 九 白色結晶1 包（含包裝袋1 只，驗前淨重：0.216公克，驗餘淨重：0.202公克） 十 玻璃球1 個