臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,980,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第980號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張貴清



選任辯護人 王翊瑋律師(法扶律師)
被 告 廖宇凡


選任辯護人 吳春生律師(法扶律師)
被 告 廖政哲


選任辯護人 鄭瑞崙律師（法扶律師）
上列上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第600號，中華民國110年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第7985號、109年度偵字第8959號、109年度偵字第15778號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審以查無積極確切之證據，足資認定被告張貴清、廖宇凡、廖政哲犯罪，即檢察官所舉事證，尚不足形成被告3人有罪之心證，而為其等無罪之諭知，核無不合，應予維持，並引用第一審判決記載之證據及理由如附件，另就上訴部分說明如下：

二、檢察官上訴意旨略以： ㈠被告張貴清部分：被告張貴清固辯稱伊當日受游志祥委託，將裝有扣案槍彈之黑色側背包拿到廖宇凡房內放置，當時伊不知道背包內有扣案槍彈云云。

然查：證人即同案被告游祥志於警詢、偵查時證稱：扣案槍、彈係伊於109年3月中向朋友「阿淵」借來防身的，當時伊就有跟張貴清講伊有槍這件事，伊係在109年4月2日晚間，將扣案黑色側背包及內裝之扣案槍彈交給張貴清，要她去藏在廖宇凡房內，伊有告知張貴清該包包內藏放的是槍枝等語。

證人即同案被告廖宇凡於警詢、偵訊及法院審理時證稱：伊在張清貴、游祥志2人借住伊家後隔天，張貴清在外面時打電話請伊幫她在行李內找車鑰匙，伊在伊房內翻找時才看到扣案黑色包包，該包包當時是放在伊房間衣櫥旁的櫃子內，櫃子內有2台小電風扇的中間，該黑色包包沒有和張貴清的其他行李放在一起，且因為櫃子在角落、沒有電燈，加上包包又是黑色的不明顯，所以一開始沒有注意到，伊看到後以為那包包是張貴清的，一拿出來發現很重，伊把袋子內東西倒在床上時，就看到扣案槍彈，伊就有立刻打電話給她，問她怎麼把這麼危險的東西放伊家？她先說「游哥沒拿走嗎」，然後說她現在就叫游祥志過來拿走等語。

自上開證人游祥志、廖宇凡所證述之內容可知，被告張清貴確實知悉其受游祥志所託藏放於廖宇凡屋內之黑色側背包內裝有扣案槍彈，否則怎會廖宇凡表示「危險的東西」，被告張清貴即清楚廖宇凡所指為何物品。

是被告張貴清涉有本件起訴書所載違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，自屬明確。

㈡被告廖宇凡、廖政哲部分：自被告廖宇凡、廖政哲2人歷次所辯情節以觀，被告廖宇凡想報警但沒報警，反而委託被告廖政哲將槍用布和塑膠袋包起來，拿去地下室藏放的原因，無非係因怕被告游祥志回來拿上開槍、彈時，被告廖宇凡無法返還會遭責怪，以及怕上開槍、彈在家中遭警查獲等利害因素之考量，才會將槍彈拿到非己住處之地點藏放，俟被告張貴清、游祥志日後回來討取上開槍彈時，就可以順利返還等情，足見被告廖宇凡、廖政哲藏放上開槍械之作為，確係出於為被告張貴清、游祥志保管之目的而為。

是被告廖宇凡、廖政哲2人涉有如本件起訴書所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，自屬明確。

三、經查：㈠被告張貴清部分1.證人游祥志於本院審理中到庭證稱：109年3月中旬我跟別人有一些衝突，有一個叫淵仔的朋友，就把手槍和子彈放在側背包裡交給我，要給我做防身用，當時張貴清也有看到袋子裡面有槍彈，後來我們前往廖宇凡住處時，因為隔天要去鳳山的金鳳凰旅館住宿，不方便帶裝有槍彈的背包去，我就將該背包拿給張貴清，要她將之放在廖宇凡的房間內，想說等找到固定的地方，安全一點後再回來拿，雖然我當時沒有跟張貴清說背包裡面有什麼東西，但因為我沒有將裝槍的袋子換過，所以我認為張貴清應該也知道袋子裡面有槍彈等語（本院卷第297至309頁），相較其於警詢係稱：伊係在109年4月2日晚間，將扣案黑色側背包及內裝之扣案槍、彈交給張貴清，要她去藏在廖宇凡房內，伊有告知張貴清該背包內藏放的是槍枝等語（警二卷第4至7頁），針對其指使張貴清藏放背包前，有無告知背包內藏有槍彈一節，先後所述已有不符。

2.被告張貴清於原審時供稱：我認識游祥志時，有一次坐在車上聽到游祥志跟朋友對話，因為游祥志有很多仇家找他，說要拿一隻槍給游祥志防身，當天我在車上只看到游祥志將槍交給坐在副駕駛座之朋友，叫他那個朋友拿去藏，後來在109年3月底有將此事告知員警李士杰等語（原審院卷一第313頁），核與證人即員警李士杰於原審時證稱，張貴清曾向其檢舉游祥志持有槍械等細節內容相符（見原審院卷二第142至151頁），衡情張貴清既已向員警舉報游祥志持有槍械一事，針對其如何得知游祥志持有槍械等節，究竟是游祥志前稱係友人持之交付，張貴清在旁觀看而得知，抑或是張貴清自承係在車上見聞等節，應無做不實供述之必要，自以張貴清前述為可採。

是其既未如同游祥志所述曾事先見聞槍彈置放在背包一事，而游祥志對於有無告知張貴清背包內藏有槍彈等節，所述又先後反覆，自乏證據可認張貴清在置放該背包前已知悉內裝有槍彈一事。

3.張貴清於本院審理時供稱：當天跟游祥志到廖宇凡家，下車時，游祥志要我幫忙背他的東西上去，當時我自己帶的塑膠袋裡面也有東西，我上去廖宇凡家中時，她就分配游祥志去睡客房，我去和廖宇凡一起睡，我到房間後，就直接把背包丟在床跟電風扇的床頭櫃中間等語（本院卷第332至333頁），核與證人廖宇凡於原審及本院審理時證稱：當時張貴清帶來的行李，除了該黑色背包外，大概有4、5個2斤裝的塑膠袋，該時那背包剛好放在我衣櫥旁邊的一個小櫃子，那小櫃子沒有門，旁邊放了兩個小電扇，包包就剛好夾在兩台電風扇中間，塑膠袋則放在靠近黑色包包櫃子那邊等語尚稱相符（原審院卷一第329頁、本院卷第335、339頁），顯見張貴清進入廖宇凡房間後，並未特別將該背包加以藏放，而係與其隨身攜帶之其他物品，均放置在前述衣櫥旁之櫃子區域附近，由此益徵其對於該背包內藏有槍械等節應無認識，否則即應依照游祥志指示，將該背包藏放在隱密之處，而無任意置放該物之理。

4.廖宇凡查得扣案槍、彈，遭置放在其住處房間時，隨向張貴清加以詢問，該時張貴清回稱「游哥沒拿走嗎」等語，似顯示其對於該槍彈遭置放一事早已知情，然張貴清於前往廖宇凡住處前，早即知悉游祥志持有扣案槍彈，並向員警提出檢舉等情，業如前述，是其上開回應，亦有可能係認為游祥志該時自己有攜帶槍彈至廖宇凡住處藏放遭發現，尚不得逕予推認張貴清對於所攜背包內藏有槍彈有所知情。

㈡被告廖宇凡、廖政哲部分：1.按稱寄藏者，係指行為人受他人之委託，而代為收藏，使不易為人發現之謂，申言之，行為人於主觀上有為人寄藏之故意，在客觀上有為之保管藏匿之行為即該當之。

查證人游祥志於本院審理時證稱：當時把槍放在廖宇凡住處時，並沒有事先和她討論過，要離開時因為廖宇凡還在睡覺，我想說我找好固定住的地方再回來拿，就借放在他家一下，就沒有跟他說東西放在他家沒有拿走，後來我放沒有兩三天就遇到仇家被打送醫院，也就沒有機會告訴她等語（本院卷第299至305頁），參以張貴清亦不知悉系爭背包內藏有扣案槍、彈等情，業如前述，可認游祥志、張貴清俱未向廖宇凡提及系爭背包內有槍彈乙事，更未尋求廖宇凡同意代為保管該槍彈，而是在其不知情之狀況下，逕將該槍彈留於廖宇凡住處，欲待日後再行取走，由此自難認廖宇凡有受游祥志或張貴清委託，同意代為保管扣案槍彈之受寄代藏行為。

2.廖宇凡、廖政哲固有將扣案槍彈包裹後，移至廖宇凡家中地下室蓄水池藏放之舉。

惟因廖宇凡於偵查及原審時供稱：我發現槍彈在我家時，本來要拿去丟掉，但怕游祥志來拿槍彈我沒有槍彈還他們，誣賴我偷他們東西，也擔心報警的話，警察無法保護我，或是警察來我家搜到有槍彈，所以才害怕叫我弟弟廖政哲把槍拿到地下室去藏，離開我家範圍等語（警一卷第4頁、偵一卷第30頁、原審院卷一第325頁），佐以廖政哲亦於警詢、偵訊及原審審理時證稱：廖宇凡跟我說槍是張貴清朋友帶來的，她是在張貴清請她幫忙找車鑰匙時，才在包包內翻到那把槍，並非人家託她保管，她也沒有同意保管藏放。

當時廖宇凡說她不敢報警，報警她也會被抓，且要聯絡對方回來拿槍也一直聯絡不上，她就擔心槍主要回來拿槍時，交不出來也怕會有事，但我當時只想說如果這把槍有做過案，那我們姊弟跳到黃河都洗不清，為了避免之後在廖宇凡家中被警察查到這把槍，游祥志、張貴清如果不承認的話，罪責會全由廖宇凡承擔，我就提議先把槍藏起來，廖宇凡才把槍包好，由我去把槍藏在她家地下室之蓄水池。

但我後來擔心有變數，就在隔天直接去報案等語（見警一卷第9至10頁、第12頁背面至13頁、警三卷第34頁、偵三卷第123頁、原審院卷一第360至364頁、第369至370頁、第372頁、第374至375頁、第377、379頁），顯見廖宇凡係擔心游祥志返回取槍時，無法交出槍彈恐遭報復外，更畏懼扣案槍彈放置在其住處期間，若遭警方突然上門查獲，恐擔負嚴重罪責，始會在與廖政哲商議後，決定將扣案槍彈移至地下室蓄水池藏放。

是廖宇凡、廖政哲明顯係因不想與扣案槍彈有任何瓜葛，為求自保才會將扣案槍彈移至他處藏放，據此實難認其等主觀上有對扣案槍彈執持占有，或為游祥志保管、藏放槍彈之意，更遑論廖政哲於藏放槍彈完畢後之翌日即報警查獲上開槍彈，益徵其所為皆係為自己權益著想，與為游祥志保管槍彈之目的無關。

㈢綜上所述，本案依檢察官所提出之各項證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告3人涉有起訴書所載犯行，即屬不能證明被告犯罪，原審因而以不能證明被告3人犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官周容提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第八庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 林書慧
法 官 黃宗揚
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 秦富潔
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 109年度訴字第600號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 張貴清
指定辯護人 王翊瑋律師
被 告 廖宇凡
選任辯護人 吳春生律師（法扶律師）
被 告 廖政哲 男
指定辯護人 戴國石律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15778號、第7985號、第8959號），本院判決如下：

主 文
張貴清、廖宇凡、廖政哲，均無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告張貴清與游祥志（現由本院通緝中，待緝獲後再行審結）明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，被告游祥志竟於民國109年3月中旬某日，在高雄市三民區憲政路某處「河堤汽車旅館」內，由真實姓名年籍不詳，綽號「阿淵」之成年男子處，取得附表編號1、2所示可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1支及子彈2顆（下稱扣案槍、彈），做為防身之用，且與被告張貴清共同持有之。
㈡被告廖宇凡為被告廖政哲之胞姊，渠2人明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲及具有殺傷力之子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟於109年4月2日某時許，在被告廖宇凡位於高雄市○○區○○路000巷0○0號公寓住處內，受被告廖宇凡友人即被告游祥志、張貴清之委託，而由被告廖宇凡、廖政哲2人，共同將被告游祥志、張貴清所交付之扣案槍、彈，藏放於被告廖宇凡上開公寓之地下蓄水池內而寄藏之。
嗣於109年4月5日，被告廖政哲主動向警方舉發，並帶同警方前往起出扣案槍、彈，而悉上情。
因認被告張貴清涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項持有子彈罪嫌；
被告廖宇凡、廖政哲均涉犯（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、同條例第12條第4項寄藏子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項、刑事妥速審判法第6條分別定有明文。
是如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。
又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文。
另按槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械、及主要組成零件，置於自己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。
如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下而建立穩固之支配關係，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院109年度台上字第1377號判決意旨參照）；
同條例所稱之「寄藏」，係指受他人委託代為保管之受「寄」代「藏」行為而言，即行為人主觀上須有受寄代為保管之意思，客觀上又有代為藏放之行為，始構成寄藏罪名（同院107年度台上字第3009號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認張貴清涉犯共同持有具殺傷力槍枝、子彈罪嫌、廖宇凡、廖政哲則涉犯共同寄藏具殺傷力槍枝、子彈罪嫌，無非係以張貴清、廖宇凡、廖政哲之供述、游祥志之證述、扣案槍彈及查獲現場照片、槍枝及DNA鑑定報告、張貴清與廖宇凡之對話錄音譯文等為其論據。
訊據張貴清固坦承於109年4月1日或2日，因游祥志欲躲避仇家，由其帶同游祥志前往廖宇凡住處借住，其並有幫廖宇凡背負附表編號3扣案黑色包包上樓，放置於廖宇凡房內；
廖宇凡、廖政哲均坦承於109年4月4日之某時，由廖宇凡先將扣案槍、彈以布及塑膠袋包裹好後，由廖政哲持至廖宇凡住處地下室，並藏放於蓄水池旁，後由廖政哲於同年月5日19時許至高雄市刑大舉報扣案槍、彈，復帶同員警於同日21時許在廖宇凡住處地下1樓蓄水池旁查扣扣案槍、彈之事實，惟堅決否認有何共同犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之持有犯行，或同條項之寄藏犯行，張貴清辯稱：我在109年3月間有次無意間聽到游祥志身上有把槍在防身，及游祥志把槍交給1位叫「輝仔」的朋友拿去藏，所以我在3月底時就把這件事告訴我認識的市刑大員警，但因為我沒看到槍，我也不清楚槍的下落，所以警察怕打草驚蛇，就沒去查，我並無與游祥志共同持有扣案槍、彈之意思。
我和游祥志會去廖宇凡家借住，只是因為游祥志仇人太多，當天我只是單純受游祥志委託，將附表編號3之黑色側背包拿到廖宇凡之房內放置，我並不知悉背包內放有扣案槍、彈，是廖宇凡發現背包內放有扣案槍、彈，告知我後我才知道等語；
廖宇凡辯稱：在張貴清109年4月1日帶著游祥志到我住處前，我根本不認識游祥志，我只認識張貴清，我不知道游祥志帶著扣案槍、彈到我家，更沒有同意幫游祥志保管，是一直到隔天（4月2日）張貴清在外面時打電話請我幫她在行李內找車鑰匙，我在翻找時才看到扣案槍、彈，我沒有注意到4月1日他們2人來我家時，是誰把扣案黑色側背包放在我房內的。
我發現扣案槍、彈後雖然有想報警，但又擔心如果游祥志之後來找我拿回去時，我沒有東西給他，我會惹上麻煩，我才先把扣案槍、彈用布和塑膠袋包起來後，叫我弟弟廖政哲拿去地下室藏起來，我當時只想叫張貴清、游祥志趕快回來拿走，我就當這件事沒發生過就好，我不想再惹麻煩，我也有叫廖政哲把扣案槍、彈拿去找認識的警察，但我後來就沒有注意扣案槍、彈是否還放在地下室，後來廖政哲就自己跑去報案等語；
廖政哲辯稱：我不認識游祥志和張貴清，也沒有受到他們2人的委託幫忙保管扣案槍、彈，該槍、彈是廖宇凡在4月4日包好後交給我去藏放，我和她也有先商量過要把槍彈交給認識的警察，但我後來擔心有變數，就在隔天（4月5日）直接去報案等語。經查：
㈠、前揭各被告坦承之事實部分，業據張貴清於警詢、偵訊及本院〔見高雄市刑大109年7月23日高市警刑大偵14字第10972253600號卷（下稱警三卷）第12頁正背面、109年度偵字第15778號卷（下稱偵三卷）第128至129頁、本院卷一第106至107頁、第313至316頁〕；
廖宇凡於警詢、偵訊及本院〔見高雄市刑大109年4月7日高市警刑大偵14字第10970839000號卷（下稱警一卷）第3頁背面至第4頁、109年度偵字第7985號卷（下稱偵一卷）第29至30頁、本院卷一第105至106頁、第316頁、卷二第309至311頁〕；
廖政哲於警詢、偵訊及本院（見警一卷第9至10頁、第12頁背面至13頁、警三卷第34頁、偵三卷第122至123頁、本院卷一第104、317頁、卷二第312頁）分別坦認在卷，並有員警偵察報告、廖政哲、廖宇凡之自願受搜索同意書、本院核發之搜索票、高雄市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案槍、彈遭查獲時之照片及現場照片、附表所示扣案物及照片、高雄市政府警察局DNA鑑定書鑑定認扣案槍枝握把、扳機上採得廖宇凡DNA之鑑定結果、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定如附表一編號1、2所示結果之鑑定書（見警一卷第17至20頁、第28至32頁、警三卷第47頁背面至48頁、他字卷第9至11頁、偵一卷第39至44頁、偵三卷第111頁、本院卷一第69至83頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡、張貴清被訴共同持有扣案槍、彈部分
1、依起訴書所載，係認自游祥志於109年3月中旬向「阿淵」借得扣案槍、彈時起，即與張貴清共同持有之。
惟觀諸游祥志歷次證述，其均係證稱：「阿淵」在3月中旬將扣案槍、彈交給我防身後，扣案槍、彈一直由我以黑色側背包保管，我有跟張貴清講這件事，後來我在4月1日先將扣案槍、彈裝在扣案黑色側背包內，拿到林園區交給綽號「阿如」之女子藏放後，我就跟張貴清到廖宇凡家借住，4月2日我再以電話聯繫「阿如」，叫她將黑色側背包拿到廖宇凡家給我，我再叫張貴清把黑色側背包藏到廖宇凡房間內，我有當面告知張貴清包包內是扣案槍、彈等語〔見高雄市刑大109年4月21日高市警刑大偵14字第10970961800號卷（下稱警二卷）第4頁背面至第5頁、109年度偵字第8959號卷（下稱偵二卷）第32至33頁〕，是縱依游祥志之證述，張貴清實際經手或得以支配扣案槍、彈之時間，僅有4月1日或2日受游祥志囑託將之藏放於廖宇凡房內此一短暫時間，自3月中旬時起迄上開時間，即令張貴清知悉游祥志持有扣案槍、彈，仍無證據可證明其主觀上有執持占有、客觀上有置於自己實力支配下或欲藉由游祥志之持有而視為自己持有等犯意聯絡或行為分擔，公訴意旨逕認張貴清自109年3月中旬起共同持有扣案槍、彈，已與卷內事證不合，遑論依張貴清知悉游祥志持有扣案槍、彈後之反應觀之（詳後述），更難認張貴清有與游祥志共同持有之犯意與犯行。
2、客觀上短暫經手槍、彈之行為人，主觀上是否具備為自己執持占有之意思，固為其內心之想法，通常除其自白外，外人無從窺知，惟仍可參酌外在之客觀事實，依據經驗法則及論理法則資以認定。
查證人即承辦張貴清指證游祥志非法持有槍、彈案件之員警李士杰於本院證稱：我之前曾經偵辦過張貴清的毒品案件，因此跟她認識，這次她是109年3月初先經由私下管道跟我聯繫後，先跟我舉報毒品案件，後來又在109年3月27日來找我做檢舉筆錄，舉報游祥志持有槍枝，且把槍枝寄放在林政輝身上，我當時沒有問她是如何知道游祥志身上有槍，只有根據張貴清口述舉報對象為「游哥」之游祥志，以及一些瑣碎的資訊，我再從資料庫比對有槍砲前科的人，找出游祥志來讓張貴清指認，她當時來舉報之意思，就是希望我們可以去查緝游祥志持有的槍枝。
我收到舉報後有先去調閱監視器，看有無更可靠的資訊足以發動搜索，因為張貴清舉報時並未提供槍枝的相關照片或游祥志確實的居住處所、使用車輛等，只說游祥志居無定所，在幾間汽車旅館間搬來搬去，後續還在進行調查期間，就發現游祥志在同年4月初被其他單位抓到，所以就沒有再繼續偵辦等語（見本院卷二第142至151頁），並有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年1月21日回函檢附之承辦員警職務報告、張貴清109年3月27日檢舉筆錄、指認紀錄表（見本院卷二第9至12頁、第27至32頁、第39至51頁）在卷可參，雖張貴清向警舉報時，並未明確描述槍枝之外型或提供照片等，但游祥志既確實持有扣案槍、彈，業據其坦認在卷（見本院卷一第257頁），並有前述扣案證物及鑑定資料可佐，已足認張貴清之舉報並非虛偽。
則①若張貴清在此之前已與游祥志共同持有，係欲藉舉報之方式自首，其理應提供詳細槍枝資訊、照片甚或所在供警調查，以求符合法定之減刑條件，豈有僅供出根本不足使員警據以發動搜索等資訊之理？反之，②若張貴清係於受游祥志囑託藏放扣案槍、彈後，起意共同持有，然張貴清既已主動向警舉報，要求員警查緝，是否仍可能於知悉員警正在調查游祥志之際，又與游祥志共同持有槍枝，而自陷遭警一併查緝之風險？顯非無疑。
且以張貴清向警舉報之時間，明顯早於扣案槍、彈遭藏放於廖宇凡住處之時間，若張貴清確有與游祥志共同持有扣案槍、彈，或為游祥志將槍、彈持交廖宇凡寄藏，而幫助游祥志寄藏該槍、彈之意思，張貴清是否可能提前知悉廖政哲將於109年4月5日向警報繳扣案槍、彈，而先於109年3月27日預為虛偽之檢舉，以切斷自身與該槍、彈之關聯性？更非無疑，是張貴清於109年3月27日所為之舉報，應確實係出於欲提供警方查緝游祥志所持槍枝之意思而為。
故張貴清至遲於109年3月27日，已有向警舉報游祥志非法持有槍枝之明確意思，且卷內並無證據可證明游祥志尚持有扣案槍、彈以外之其他槍、彈，即難認定張貴清當時所舉報之槍、彈，必然與本案經查扣者不同。
況張貴清係因在車上聽聞游祥志與友人有關借用槍枝防身之對話，方知悉游祥志持有槍枝乙節，業據其於本院供述明確（見本院卷一第313頁），可見游祥志既能毫無忌憚在張貴清面前談論借用槍枝事宜，若游祥志所持有之槍、彈嗣後果遭警查獲，張貴清當難脫遭懷疑為舉報者之風險，張貴清如已甘冒此風險為上開舉報，是否可能再於數日後，又基於與游祥志共同持有扣案槍、彈，或為游祥志將槍、彈持交廖宇凡寄藏而幫助游祥志寄藏該槍、彈之意思，將該槍、彈藏放在廖宇凡住處或委託其保管，自非毫無疑問。
故無論依公訴意旨所指自109年3月中旬起，抑或游祥志所證之109年4月1日或2日，卷內證據已俱難認定張貴清有與游祥志共同持有，或幫助游祥志寄藏扣案槍、彈之主觀犯意或客觀犯行。
3、廖宇凡於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我在本案發生前，完全不認識游祥志，與游祥志、張貴清也無任何糾紛或有何把柄在其2人手上。
張貴清在109年4月1日打電話說要來我家借住2天時，沒說會帶其他人來，我開門時才發現游祥志跟著張貴清一起來，我雖然不高興，也只能讓他們進來，但我當時並不認識游祥志，張貴清沒特別介紹她跟游祥志的關係，我跟游祥志也沒講到任何話，之後我就讓游祥志睡客房，張貴清跟我一起睡我房間，當天我沒有特別注意他們2人帶了什麼行李過來，也沒注意誰背著扣案的黑色包包，但他們2人應該是分別把各自的行李放在各自的房間，並沒有人特別把該黑色包包交給我，或特地拿到我房間放，更沒有人請我幫他們保管該黑色包包或內裝之槍、彈，所以我完全不知道該包包內裝有扣案槍、彈。
是一直到隔天張貴清在外面時打電話請我幫她在行李內找車鑰匙，她沒有特別請我在哪個行李內找尋，或跟我說哪個包包不能翻找，我在我房內翻找時才看到扣案黑色包包，該包包當時是放在我房間衣櫥旁的櫃子內，櫃子內有2台小電風扇的中間，該黑色包包沒有和張貴清的其他行李放在一起，且因為櫃子在角落、沒有電燈，加上包包又是黑色的不明顯，所以一開始沒有注意到，我看到後以為那包包是張貴清的，一拿出來發現很重，我把袋子內東西倒在床上時，就看到扣案槍、彈，我就有立刻打電話給她，問她怎麼把這麼危險的東西放我家？她先說「游哥沒拿走嗎」，然後說她現在就叫游祥志過來拿走，我當時的感覺是張貴清聽我跟她說包包內有槍時，她也是很意外等語（見警一卷第3頁背面至5頁、偵一卷第30頁、本院卷一第321至326頁、第330頁、第332至334頁、第336至343頁、第348至350頁）；
游祥志於警詢、偵訊時亦證稱：我是在4月2日晚間將扣案槍、彈放在扣案黑色背包內，將黑色背包交給張貴清，要她去放在廖宇凡房內，但我沒有告訴廖宇凡有將扣案槍彈放在她房間、請她藏好乙事，我不知道廖宇凡是如何知情等語（見警二卷第5頁正背面、偵二卷第32頁）。
依廖宇凡、游祥志上開證述，已足認定縱使扣案黑色側背包係由張貴清攜帶進入廖宇凡住處，並放置於房內櫃子中2台小電風扇的中間，但游祥志、張貴清俱未向廖宇凡提及包包內有槍、彈乙事，更未尋求廖宇凡同意代為保管該槍、彈，而係廖宇凡受張貴清所託尋找車鑰匙時偶然發現，是否能僅因張貴清客觀上有將扣案黑色側背包持往廖宇凡家中放置之舉，即認定張貴清主觀上對扣案槍、彈有執持占有之意思，客觀上則已將之置於自己實力支配下而建立穩固支配關係等情，或張貴清實際上已與廖宇凡達成委託廖宇凡代為保管隱藏扣案槍、彈之合意？更非無疑。
4、其餘對張貴清不利之證據均無可採信之理由：
⑴游祥志固於警詢、偵訊時證稱：扣案槍、彈是我109年3月中向朋友「阿淵」借來防身的，當時我就有跟張貴清講我有槍這件事，我是在109年4月2日晚間，將扣案黑色側背包及內裝之扣案槍、彈交給張貴清，要她去藏在廖宇凡房內，我有告知張貴清該包包內藏放的是槍枝等語（見警二卷第5頁、偵二卷第32至33頁），就游祥志向他人借得扣案槍、彈後，有告知張貴清此事乙節，縱令屬實，仍與張貴清所為前述向警舉報之行為間，在時間先後及邏輯順序上均不生齟齬，不因張貴清究竟如何得知游祥志非法持有槍、彈乙事，2人所述不盡相符而有異，更無從僅因張貴清知悉游祥志持有扣案槍、彈，便推論張貴清有與游祥志共同持有之犯意聯絡。
再者，前既已認定張貴清於109年3月27日，已有向警舉報游祥志非法持有槍枝之意思，欲提供警方藉此查緝游祥志，即更難認定張貴清僅於相隔數日後之同年4月1日或2日，已知悉員警正在查緝槍枝，會再度出於與游祥志共同持有扣案槍、彈，或幫助游祥志寄藏該槍、彈之意思，明知游祥志所交付之黑色側背包內有扣案槍、彈，仍將之持往廖宇凡住處藏放，復於廖宇凡尚未同意代為保管隱藏之前，即任意囑廖宇凡翻找其行李，使廖宇凡因此發現扣案槍、彈，徒增扣案槍、彈曝光而遭警發現之風險。
況就張貴清是否知悉所攜帶之黑色側背包內有扣案槍、彈乙事，除游祥志單方之證述外，並無其他證據可資佐證其證述之真實性，相較於張貴清之辯解，反有前開李士杰及廖宇凡之證述，堪以佐證其辯解之真實性，並較合於常情，張貴清之辯解自較游祥志之證述為可採。
⑵廖宇凡於本院審理時證稱：張貴清請我幫她在行李內找鑰匙，我卻找到扣案槍、彈後，我就有立刻打電話給她，問她怎麼把這麼危險的東西放我家？她先說「游哥沒拿走嗎」，然後說她現在就叫游祥志過來拿走，我當時的感覺是張貴清聽我跟她說包包內有槍時，她也是很意外，但她沒有叫我直接把槍交給警察等語（見本院卷第333、342、344頁），佐諸廖宇凡於109年4月9日與張貴清見面時私下所為2人對話之錄音譯文，張貴清向廖宇凡稱：「那支不是說拿去藏外面，怎會被找出來」、「藏在外面只有我們4個人知道而已」、「我原本以為他拿走了，那是去你家看到…你說那支假的，我才知道那個啥你叫你弟弟拿去藏，我說蛤他沒有拿走」、「當下我也不知道他沒拿走…這就我們3、4個知道而已」、「想不通，這支槍為什麼…人家會知道，我們都沒說，只有我們幾個知道，沒別人知道了」等語（見警二卷第22頁正背面），似可認定張貴清在廖宇凡發現扣案槍、彈前，便已知悉扣案槍、彈放置在廖宇凡家中之事實。
然刑事法上犯罪行為之故意，必須於犯罪行為前即已存在或與犯罪行為同時存在，方可符合犯罪之主觀要件。
是本案卷內證據需足以認定張貴清於入住廖宇凡家中「之時」或「之前」，已清楚知悉扣案背包內放有扣案槍、彈，並有與游祥志共同持有扣案槍、彈，或為游祥志將槍、彈持交廖宇凡寄藏而幫助游祥志寄藏該槍、彈之意思，始足當之。
而張貴清確於扣案槍、彈遭放置於廖宇凡家中前，便已知悉游祥志持有扣案槍、彈，已如前述，是即令張貴清自廖宇凡處獲悉扣案槍、彈藏放在廖宇凡家中乙情後，反應係「游哥沒拿走嗎」，是否即足以推認其於入住廖宇凡家中時，已清楚知悉扣案背包內放有扣案槍、彈，並與游祥志有共同持有扣案槍、彈之犯意聯絡？已非全無疑問。
又張貴清如確有與游祥志共同持有或幫助游祥志寄藏扣案槍、彈之意，其理應清楚知悉寄藏之期間與細節，並對扣案槍、彈如何藏放及藏放所在甚為在意，俾利達寄藏之目的及之後能順利取回，是否可能於經由廖宇凡告知後，僅隨口答以「游哥沒拿走嗎」一語，不但未要求廖宇凡重新藏放、妥善保管，或儘速親自前往取回，甚至同意或放任廖宇凡、廖政哲將槍、彈「拿去藏外面」，不僅使扣案槍、彈脫離其與游祥志、廖宇凡等人之掌控，更增加槍、彈放置在外遭他人意外發現之風險，實非無疑。
故張貴清縱於扣案槍、彈遭藏放在廖宇凡房內之後，有知悉游祥志持有之扣案槍、彈放置於廖宇凡家中之表示，仍因張貴清客觀上之反應，顯與一般持有或委託他人寄藏槍彈者之反應大相逕庭，張貴清此等表示至多僅能證明其嗣後已經知悉扣案槍、彈遭藏放在廖宇凡家中此一事實，不足以推認其於入住廖宇凡家中時，已清楚知悉扣案背包內放有扣案槍、彈，並與游祥志共同持有扣案槍、彈，或為游祥志將槍、彈持交廖宇凡寄藏而幫助游祥志寄藏該槍、彈之意思，自與持有或幫助寄藏之主觀要件不符。
5、綜上所述，張貴清既於109年3月27日已主動向警舉報游祥志持有槍、彈而要求員警查緝，已難認張貴清在此之前已與游祥志共同持有，更難認會在舉報後又與游祥志共同持有扣案槍、彈，而形同自投羅網。
另縱然張貴清有偶然經手扣案黑色側背包及放置其內之扣案槍、彈，現有證據仍難認定張貴清入住廖宇凡家中時，已清楚知悉扣案背包內放有扣案槍、彈，主觀上有執持占有之意思，客觀上有將之置於自己實力支配下之行為，或與游祥志有何共同持有之犯意聯絡；
或有助益游祥志將扣案槍、彈移轉至廖宇凡實力支配下，由廖宇凡代為藏放之幫助寄藏行為，均難認張貴清合於共同持有或幫助寄藏之要件。
㈢、廖宇凡、廖政哲被訴共同寄藏附表編號1、2所示槍、彈部分 1、廖宇凡、廖政哲固於本院審理期間均坦承上開被訴犯行（見本院卷一第103頁、第316至317頁、卷二第139、275頁），惟廖宇凡於審理期間又供稱：我有叫廖政哲去藏槍，但他還沒拿去藏之前我就有叫他找認識的警察來處理，我只是因為怕警察來處理前，游祥志就回來找我拿槍，我拿不出來會有危險，才會叫廖政哲先拿去藏起來，我並不是故意要幫他們把槍藏起來，我也不知道槍枝有無殺傷力等語（見本院卷一第106至107頁、卷二第275、310頁）；
廖政哲亦供稱：我沒有受到他人委託藏放槍枝，我知道有扣案槍、彈時，就已經決定要先報警，因為一般人不可能無緣無故把槍放在別人家中，且這種事情有1次就又第2次，會沒完沒了，所以我們才先把槍包一包藏起來等語（見本院卷一第108頁、卷二第312頁），2人之辯護人同為其為無罪之辯論（見本院卷二第321頁），可見2人均辯稱並未受游祥志或張貴清委託，並同意代為保管扣案槍、彈，其2人是否確有坦認之意，並非無疑，況卷內證據均不足以補強其2人之自白（詳後述），當不得以其2人之自白，認定有公訴意旨所指犯行，先予敘明。
2、前已認定游祥志、張貴清俱未向廖宇凡提及包包內有槍、彈乙事，更未尋求廖宇凡同意代為保管該槍、彈，已難認廖宇凡有受游祥志或張貴清委託，而同意代為保管扣案槍、彈之受寄代藏行為。
且廖政哲並未與廖宇凡同住，廖政哲係於扣案槍、彈已遭放置於廖宇凡家中後之某日前往廖宇凡家中，經廖宇凡告知後始知悉有扣案槍、彈等節，亦據廖宇凡於本院證述明確（見本院卷一第322、326頁），是公訴意旨認廖政哲與廖宇凡有共同受委託而寄藏扣案槍、彈，同與卷內證據不相適合。
再者，廖政哲於警詢、偵訊及本院審理時證稱：我不認識游祥志和張貴清，我是因為廖宇凡快要入監執行了，所以才在109年4月4日去她家找她，當時廖宇凡安眠藥效還沒退，被我叫起床時迷迷糊糊，突然跟我說「什麼哥的那把槍你知不知道在哪裡」，我當時根本不知道她在講什麼，就回她說「我怎麼知道在哪裡」，她就指著床頭櫃說「餃哥的那把槍現在就在那裡」，並伸手去床頭櫃拿出1個袋子，我就叫她馬上把東西放回去，我並沒有直接看到槍，但我有問廖宇凡槍是怎麼來的，她才說是張貴清的朋友帶來的，廖宇凡是在張貴清請她幫忙找車鑰匙時，才在包包內翻到那把槍，並非人家託她保管，她也沒有同意保管藏放。
我當時就跟廖宇凡說馬上叫她們回來拿走，不然我們就報警，廖宇凡卻說她不敢報警，報警她也會被抓，且要聯絡對方回來拿槍也一直聯絡不上，她就擔心槍主要回來拿槍時，她交不出來也怕會有事。
後來我跟她分析利害關係後，她說先給她1、2天的時間準備，之後再叫我找我認識的警察過來處理，但我當時只想說如果這把槍有做過案，那我們姊弟跳到黃河都洗不清，為了避免之後在廖宇凡家中被警察查到這把槍，游祥志、張貴清如果不承認的話，罪責會全由廖宇凡承擔，我就提議先把槍藏起來，廖宇凡才把槍包好，由我去把槍藏在她家地下室之蓄水池。
但我後來擔心有變數，就在隔天直接去報案，我報案前也沒有讓廖宇凡知道，因為她會一直猶豫不決等語（見警一卷第9至10頁、第12頁背面至13頁、警三卷第34頁、偵三卷第123頁、本院卷一第360至364頁、第369至370頁、第372頁、第374至375頁、第377、379頁）。
依其證述，可知其固有與廖宇凡一同將扣案槍彈包裹後，將之自廖宇凡家中移至地下室蓄水池藏放之舉，但其目的係在一方面避免游祥志返回取槍時無法交出而橫生枝節；
他方面避免若該槍、彈不幸於廖宇凡住處遭查獲，廖宇凡可能必須背負持有槍、彈罪責，甚至其他更嚴重罪責之風險。
換言之，廖宇凡與廖政哲共同將槍、彈藏放至地下室蓄水池之舉，純係在夾縫中尋求保護自身利益之最佳方法，毫無為游祥志之利益而為其保管、藏放之意思，顯難評價為默示同意之寄藏行為。
況若廖宇凡與廖政哲果有共同寄藏之意，在當時既尚無任何跡象顯示有員警將至廖宇凡住處搜索或已有鎖定廖宇凡、廖政哲為持有槍枝嫌疑之調查對象，何以要刻意將槍、彈層層包裹後移至地下室藏放，使扣案槍、彈脫離其等掌控範圍，增加放置在外遭他人意外發現之風險？廖政哲又何以在藏放後之翌日突然自行向警報繳扣案槍、彈，除自陷於持有或寄藏扣案槍、彈之嫌疑中，更直接牽連廖宇凡？凡此均難為合理之解釋。
是廖宇凡與廖政哲客觀上所為之後續處置，均悖於通常受寄代藏之人正常處置，反與其2人所述藏放之動機與緣由相合，應可認定其2人所述確非虛構或臨訟編造之詞，是否有公訴意旨所指犯意與犯行，顯非無疑，不足僅憑其2人之自白，便認定有公訴意旨所指共同寄藏犯嫌。
3、另廖宇凡尚於109年4月7日以通訊軟體詢問廖政哲「你老實說東西是不是你拿走了，只有我們2個知道放在哪裡，現在找不到了…放在那裡根本就不可能有別人知道…拜託你，別害我可以嗎？這會出人命的！我只想平平安安的進去，平平安安的回來。
以後回來過著平淡正常的日子！拜託你…拿回來還我」等語，有其2人之對話紀錄在卷（見警一卷第5、6頁），並經廖宇凡、廖政哲於本院證述明確（見本院卷一第355、365頁、第375至376頁），更徵廖宇凡主觀上確實期待游祥志自行返回將放置在地下室之扣案槍、彈取走，而不欲與扣案槍、彈有所牽連或橫生枝節，方有「別害我」、「會出人命的」、「只想平平安安」、「過著平淡正常的日子」等言詞。
而廖政哲於4月5日向警報繳扣案槍、彈前，亦未讓廖宇凡知悉，直至報繳後仍未告知廖宇凡，致廖宇凡於4月7日前始終不知扣案槍、彈已遭警查獲，此節同合於廖政哲前揭關於因廖宇凡始終對於要報警或讓游祥志自行取回槍、彈一事猶豫不決，又無法順利聯絡上游祥志、張貴清將扣案槍、彈取回，其為避免產生變數，方私自向警報繳之證述。
故以廖政哲與廖宇凡一同將扣案槍、彈轉移至地下室蓄水池後，僅相隔1日廖政哲便在廖宇凡不知情之情形下主動向警報繳，廖宇凡更於4月7日向廖政哲為上開表示，可信其2人主觀上均不欲扣案槍、彈在廖宇凡家中被發現，更無將扣案槍、彈長時間藏放於地下室蓄水池之計畫，縱廖宇凡主觀上較傾向讓游祥志自行取回槍、彈，當作此事未發生；
廖政哲則較傾向向警報繳扣案槍、彈並坦白供述扣案槍、彈之取得及移置詳情，但均不影響其2人不願為游祥志寄藏扣案槍、彈之事實，更難認其2人有為自己持有之意，其2人客觀上縱有將扣案槍、彈包裹並轉移至地下室蓄水池之行為，均不足以評價為本條例所稱寄藏或持有之行為。
四、綜上所述，依檢察官起訴所憑事證，顯不足證明被告3人有所指此部分罪嫌，現有證據既有合理之可疑，無法使本院形成有罪確信，自難僅憑推測或擬制方法，遽為不利於被告3人之認定。
被告3人被訴犯罪既屬不能證明，自均應為無罪諭知。
末公訴意旨固請求就附表編號1之手槍諭知沒收（見起訴書第6頁），審之扣案槍枝固屬違禁物，且違禁物之沒收已不以有刑事責任為必要，亦不附屬於刑罰，但仍以該違禁物遭用於犯罪為限，查本案張貴清、廖宇凡及廖政哲均經本院為無罪諭知，故扣案槍枝已難認為其3人用於犯罪之物，況該槍枝業經查扣在案，已無流落在外而遭繼續用於犯罪或產生危害之風險，是應於游祥志所涉持有犯行下諭知沒收即為已足，毋庸對張貴清、廖宇凡及廖政哲單獨宣告沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 17 日
刑事第三庭 審判長法 官 林青怡
法 官 曾鈴媖媖
法 官 王聖源
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
如因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 陳瓊芳
附表【扣案物及槍、彈鑑定結果】
編號 物品名稱 鑑定結果 所有人或管領權人 查扣時間、地點 1 改造手槍1支(含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號) 認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
游祥志 109年4月5日21時22分許，在高雄市○○區○○路000巷0○0號地下1樓蓄水池旁 2 子彈2顆 1顆係口徑9×19mm制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力。
游祥志 同上 1顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，經試射可擊發，認具殺傷力。
游祥志 3 黑色側背包1個 無 游祥志 109年4月7日18時33分許，在高雄市○○區○○路000巷0○0號內 4 OPPO牌手機1支(IMEI：000000000000000、000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 無 廖宇凡 同上 5 IPhone手機1支(IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張） 無 游祥志 109年4月20日12時34分許，在高雄市○○區○○○路000號內