臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,侵上訴,35,20220413,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上訴字第35號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○


選任辯護人 張清雄律師
曾本懿律師
陳宥廷律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院109 年度侵訴字第31號中華民國110 年4 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109 年度偵字第7783號、第10879，移送併辦案號：同署109 年度偵字第14653號、第16105 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

丙○○犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。

又犯強制性交罪，處有期徒刑參年拾月。

又犯強制性交罪，處有期徒刑肆年。

應執行有期徒刑柒年。

事 實

一、丙○○為信德中醫診所（址設高雄市○○區○○○路000 號）之中醫師。

代號0000000 （真實姓名、年籍詳卷，下稱甲女）、代號AV000-A109071 （真實姓名、年籍詳卷，下稱乙女），均為至信德中醫診所就醫之病患。

丙○○分別對甲女、乙女為下列行為：㈠於民國108 年6 月5 日前一次看診（即108 年6 月3 日）時，丙○○以欲利用診所休診期間，對甲女進行加強治療為由，與甲女相約於108 年6 月5 日上午為甲女看診。

108 年6月5 日上午約7 時許，丙○○騎乘機車抵達甲女住處後，隨即搭載甲女前往「信德中醫診所」。

同日上午約7 時30許，抵達「信德中醫診所」後，即在該診所治療室之治療床上，為甲女之右手進行針灸、按摩，於治療之際，竟基於強制性交之犯意，不顧甲女或以左手阻止，或表達反對之意思，先強行脫去甲女上衣、胸罩，撫摸甲女上半身、胸部；

再將自己褲子脫掉，抓住甲女右手撫摸其生殖器；

復強行脫去甲女外褲及內褲，以嘴巴親甲女胸部及吸吮甲女乳頭，並以手指插入甲女陰道，來回抽動，以此強暴方式對甲女為強制性交行為1 次。

嗣丙○○欲爬上診療床，經甲女表示不要這樣等語後，丙○○始停止動作，於幫甲女穿回衣褲後，騎乘機車搭載甲女返回甲女住處。

㈡109 年3 月2 日16時30分（監視器畫面顯示15時58分30秒，但監視器時間慢32分）許，乙女抵達「信德中醫診所」後，於同日16時33分許（監視器畫面顯示16時1 分45秒，但監視器時間慢32分），進入該診所治療室，由丙○○進行治療。

於治療期間，當乙女趴在治療床上，由丙○○為乙女按壓鼠蹊部後，丙○○續撫摸乙女外陰部，乙女隨即表示該部位太裡面，還是不要按等語，丙○○竟基於強制性交之犯意，繼續撫摸乙女外陰部，並將手指插入乙女陰道，以此方式違反乙女意願而為強制性交行為1 次。

嗣丙○○向乙女表示於109 年3 月6 日診所要結束門診（門診時間至21時）時，再來回診。

㈢109 年3 月6 日20時48分（監視器畫面顯示20時16分40秒，但監視器時間慢32分）許，乙女抵達「信德中醫診所」後，原欲向丙○○表示不需回診。

但因丙○○表示需做更完整之治療，遂於同日20時49分許（監視器畫面顯示20時17分30秒，但監視器時間慢32分），進入該診所治療室，由丙○○進行治療。

於治療期間，丙○○在治療床為乙女進行針灸後，竟基於強制性交之犯意，不顧乙女阻止，或表達反對之意思，強吻乙女嘴巴，抓乙女手將乙女手上的針拔除，脫去乙女內褲，並將自己褲子脫掉，爬上治療床，抓住乙女腿部靠向自己，以嘴巴舔乙女下體。

之後欲將自己生殖器插入乙女生殖器，但無法插入，即將生殖器放在乙女陰蒂及下腹部部位，來回摩擦，直至射精。

嗣以毛巾擦拭乙女下腹部後，再以手指插入乙女陰道，來回抽動，以此強暴方式對乙女為強制性交行為1次。

二、案經甲女、乙女訴由高雄市政府警察局小港分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。

至於本判決所引用之非供述證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告丙○○否認有強制性交犯行，辯稱：甲女部分，有脫甲女內衣褲，親吻甲女胸部，撫摸甲女下體，但未以手指或生殖器插入甲女生殖器，因甲女拒絕，此部分應僅成立刑法第228條第2項利用權勢、機會猥褻罪；

乙女部分，2次確有起訴書所載與乙女性交之客觀事實，但此部分均僅成立刑法第228條第1項利用權勢、機會性交罪云云。

經查： ㈠甲女部分：⒈被告為信德中醫診所之中醫師，甲女為至信德中醫診所就醫之病患。

於108 年6 月5 日前一次看診（即108 年6 月3 日）時，被告以欲利用診所休診期間，對甲女進行加強治療為由，與甲女相約於108 年6 月5 日上午為甲女看診。

108 年6 月5 日上午約7 時許，被告騎乘機車抵達甲女住處後，隨即搭載甲女前往信德中醫診所。

同日上午約7 時30許，抵達信德中醫診所後，即在該診所治療室之治療床上，為甲女之右手進行針灸、按摩，於治療之際，先脫去甲女上衣、胸罩，撫摸甲女上半身、胸部；

再將自己褲子脫掉，抓住甲女右手撫摸其生殖器；

復脫去甲女外褲及內褲，以嘴巴親甲女胸部及吸吮甲女乳頭。

嗣被告欲爬上診療床，經甲女表示不要這樣等語後，被告遂停止動作，於幫甲女穿回衣褲後，騎乘機車搭載甲女返回甲女住處等情。

業據被告於警詢、偵查及原審審理中自白在卷（見警一卷第6 、15、16頁；

偵二卷第24頁；

原審卷第68、406 、407 頁），核與證人甲女於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見警二卷第38、39頁；

偵一卷第48頁；

原審卷第306 至309 頁）。

又甲女案發後，於108年6 月11日至高雄市立小港醫院採證，於甲女胸罩左、右罩杯內層處斑跡所採集之DNA-STR 型別，經鑑定後，核與被告DNA-STR 型別相符，有內政部警政署108 年9 月2 日刑生字第1080058875號鑑定書、109 年4 月30日刑生字第1090035869號鑑定書在卷可參（見偵一卷第55至65頁）。

是此部分事實，均堪認定。

⒉被告對甲女為強制性交行為之事實，業據證人甲女於警詢、偵查及原審審理中證述：被告脫其衣褲時，有反抗，當時我只有左手可以動，所以用左手一邊將衣服拉回去，也明確告訴被告「我不要」，但是被告力氣還是比我大，衣服還是讓被告脫掉了；

被告脫我褲子時，也是一樣，但是都沒有辦法阻止。

被告抓我的手去摸他生殖器時，我的右手是無法使力的，我只有用口說叫他不要這樣；

被告用嘴親胸部及吸乳頭時，我有用左手推他，但力氣不夠大，我同時也有叫他不要這樣。

被告用手指抽插陰道時，我有用左手阻止他的手，但力氣不夠大，我同時也有叫他不要這樣（以上為警詢部分）。

被告脫我衣服，當時我有試著去抵抗，我有試著用左手去推他（以上為偵查部分）。

那一天我們進到平常針灸的診間，一開始被告也很正常幫我針灸，在針灸的過程中，被告就莫名其妙要脫我衣服，過程中我有叫他不要這樣，被告還在繼續無理的行動。

被告脫我褲子時，我趕快用左手去阻擋，可是沒辦法阻擋，因為我只有左手。

被告手指頭有伸進去陰道裡面。

被告用手碰胸部及親胸部時，我有跟被告說不要這樣，我有用手要去推他、阻擋，但沒有用，因為只有一隻手；

用手要去阻擋，是指沒有被針灸的左手。

在警局製作筆錄時，表示被告把手指插入我陰道來回抽動，是正確的；

印象中我腳有扭動表示抗拒的意思，左手有揮動表示拒絕，叫他不要這樣（以上為原審審理部分）等語（見警二卷第39頁；

偵一卷第48頁；

原審卷第306頁 、第309頁 、第320至322頁）。

本院審酌：⑴被告與甲女並非男女朋友之事實，業據被告於原審審理中自承在卷（見原審卷第392 頁），核與證人甲女於偵查中之證述情節相符（見偵一卷第48頁）。

因此，在被告與甲女僅係普通醫病關係，並未發展到親密之男女朋友關係下，甲女於108 年6 月5 日由被告騎乘機車搭載前往信德中醫診所之目的，係為接受被告治療，在治療期間，是否會同意被告脫去其上衣、胸罩、外褲、內褲，撫摸其上半身、胸部；

同意以手撫摸被告生殖器；

同意被告以嘴巴親其胸部及吸吮其乳頭等與治療無關之行為，且期間未為任何表示反對之意思或呈現反抗之行為，實有疑問。

⑵被告於警詢及原審審理中自承：甲女平均每週看診2 次；

從108 年4 月開始；

那時候我積極的幫甲女處理，每次針灸完幾乎都幫她按摩快要20分鐘，才交給推拿師推，從第一次到最後一次都是這樣，那時候她的手已經可以拿得起4 、5 公斤的東西等語（見警二卷第15頁；

原審卷第390至391 頁）。

且證人甲女亦於警詢及原審審理中證稱：108 年3 、4 月左右，開始到信德中醫診所看診，2 至3 天1 次，因右手神經受損才去那裡看診並復健；

108 年6 月5 日發生事情之前，覺得在信德中醫診所看診或治療的效果有比較改善一點等語（見警二卷第39頁；

原審卷第315 頁）。

觀之被告、證人甲女上開陳述、證述，參以證人甲女自108 年4 月10日起108 年6 月3 日止，每隔2 至4 日，即前往信德中醫診所就診（其中108 年6 月5 日部分，因未收費，故未記載）；

自108 年6 月5 日之後，甲女即未前往信德中醫診所看診之事實，有信德中醫診所醫療費用明細列印資料在卷可參（見原審卷第85頁）。

可知證人甲女因右手神經受損，於108 年4 月10日起至信德中醫診所就診後，因覺被告治療後症狀比較有所改善，故每隔2 至4 日，持續前往信德中醫診所，接受被告治療。

倘108 年6 月5 日之前，甲女至信德中醫診所治療期間，已同意被告為其撫摸胸部及下體；

且於108 年6 月5 日亦同意被告脫其衣褲、胸罩，撫摸其胸部，親其胸部及吸吮其乳頭。

則在甲女同意被告對其為私密行為，與被告關係親密；

且甲女右手神經受損之傷害，亦經被告治療而有所改善之下，甲女衡情應會持續接受與其關係親密之被告治療，將其右手神經受損之傷害治癒。

但甲女於108年6 月5 日至信德中醫診所就診後，不僅未再前往信德中醫診所就診，反而於108 年6 月5 日至信德中醫診所就診後，於同年月11日前往高雄市立小港醫院採證，並至警局製作筆錄備案等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及警詢筆錄可參（見警二卷第35至36頁；

偵二卷第15至19頁），實與常情不符。

此外，參以被告於108 年6 月20日18時51分許，透過LINE通訊軟體，對甲女傳送復健等相關訊息後，甲女即回傳：「林醫師，有些話我想跟你說清楚！那天早上發生的事你對我做的那些事，真的讓我身、心都很受傷也哭了好幾天甚至有了想自殺的念頭！一直以來我都相信醫者父母心，之前也一直認為你當時是真的知道我受傷後的壓力與無助是真心想要幫我治療受傷的右手，但沒想到的是你竟然利用了我的信任而來侵犯了我！傷害了我！讓我現在連去看醫生的勇氣也沒有，手也越來越萎縮了。

相信你也有妻小，請你將心比心好好的去想一下如果今天是發生在你的妻女或唯一的依靠身上的話那你作何感想！」等訊息予被告。

當時被告僅係回傳：「願不願意來，一起把妳的手治好，重拾往日的驕傲」等語，並未就性侵部分有所反駁等情，有LINE通訊軟體對話紀錄可參（見警二卷第43至51頁）。

堪認108 年6 月5日，被告對甲女為治療行為期間，確實未經甲女同意，脫去甲女上衣、胸罩、外褲、內褲，撫摸甲女上半身、胸部；

拉甲女右手撫摸其生殖器；

以嘴巴親甲女胸部及吸吮甲女乳頭，致甲女身心受創。

故甲女遂於108 年6 月11日前往高雄市立小港醫院採證，並至警局製作筆錄備案，且之後未再前往信德中醫診所看診、治療，嗣被告收受甲女傳送關於遭受被告性侵之訊息後，亦未有所辯解。

足認甲女關於此部分之證詞，應可採信。

至於甲女於108 年6 月5 日當天離開診所時，在診所門口曾遇到郵差等情，固經甲女於原審審理中證述在卷（見原審卷第316 頁）。

惟被告確實未經甲女同意，對甲女為上開行為之事實，業經本院認定如前。

尚不能因甲女未當場向郵差求救，且仍由被告騎乘機車搭載返回其住處等個人考量因素或反應，即認被告係經由甲女同意為上開行為。

⑶關於被告是否以手指插入甲女陰道來回抽動部分，被告雖辯稱：未以手指插入甲女生殖器，因甲女拒絕云云。

然被告亦於警詢、偵查中自承：我把甲女褲子脫掉，有用嘴巴親她的乳房跟乳頭，手同時撫摸她的陰道，她陰道整個淫水很多：我有想要跟她做愛爬上治療床，但她說不要就下來了，所以都沒有嘗試去插（指陰莖）進去；

我有想要用手指插進入，但沒有插進去等語（見警二卷第16頁；

偵二卷第24頁）。

被告既然自承甲女陰道整個淫水很多，如被告未以手指插入甲女陰道，又如何感覺甲女整個陰道淫水很多?被告一方面辯稱未以手指插入甲女陰道，卻又陳稱甲女陰道整個淫水很多，實有矛盾。

況被告確實未經甲女同意，脫去甲女上衣、胸罩、外褲、內褲，撫摸甲女上半身、胸部；

拉甲女右手撫摸其生殖器；

以嘴巴親甲女胸部及吸吮甲女乳頭之事實，業經本院認定如前。

則在被告性侵動作持續進行中，依被告所述，被告確實有意以手指插入甲女陰道，衡情應不至於再事先徵詢甲女之同意。

而甲女在事先無法知悉被告是否欲以手指插入其陰道，實難事先表示反對之意思，阻止被告。

除非被告已以手指插入其陰道內，甲女方能得知被告已以手指插入其陰道，而表示拒絕之意思。

再者，被告雖欲爬上治療床，經甲女表示反對之意思後，即停止後續動作。

但被告爬上治療床之目的，係欲以陰莖插入甲女生殖器，而與甲女做愛。

而在做愛之前，先撫摸對象女子之胸部、下體，親吻該女子胸部及乳頭，以手指插入該女子陰道並抽插，均屬做愛前之前戲動作。

被告既有意與甲女做愛，且有意以手指插入甲女陰道，則在欲爬上治療床與甲女做愛之前，先以手指插入甲女陰道並抽插，尚非悖於常情。

又甲女既不同意被告撫摸其上半身、胸部等行為，衡情亦應不同意被告以手指插入其陰道來回抽動之行為。

故證人甲女關於此部分之證述，應可採信。

是被告未經甲女同意，以手指插入甲女陰道來回抽動之事實，亦堪認定。

⑷從而，被告上開所辯，不足採信，其確實未經甲女同意，脫去甲女上衣、胸罩、外褲、內褲，撫摸甲女上半身、胸部；

拉甲女右手撫摸其生殖器；

以嘴巴親甲女胸部及吸吮甲女乳頭；

以手指插入甲女陰道來回抽動等事實，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

。

㈡乙女部分：⒈乙女為至信德中醫診所就醫之病患。

109 年3 月2 日16時30分（監視器畫面顯示15時58分30秒，但監視器時間慢32分）許，乙女抵達信德中醫診所後，於同日16時33分許（監視器畫面顯示16時1 分45秒，但監視器時間慢32分），進入該診所治療室，由被告進行治療。

於治療期間，當乙女趴在治療床上，由被告為乙女按壓鼠蹊部後，被告繼續撫摸乙女外陰部，並將手指插入乙女陰道。

嗣被告向乙女表示於109 年3月6 日診所要結束門診（門診時間至21時）時，再來回診等情。

業據被告於警詢、偵查及原審審理中自白在卷（見警一卷第8 頁；

偵二卷第25頁；

原審卷第68、389 頁），核與證人乙女於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見警一卷第15頁；

偵一卷第41頁；

原審卷第171 、176 頁）。

並有信德中醫診所監視器紀錄、衛生福利部中央健康保險署109年6 月9 日健保高字第1096016634號書函所附之就醫資料附卷可參（見警一卷第11頁；

偵二卷第75頁。

就醫資料置於偵二卷之證物袋內）。

是此部分事實，堪以認定。

⒉109 年3 月6 日20時48分（監視器畫面顯示20時16分40秒，但監視器時間慢32分）許，乙女抵達信德中醫診所後，於同日20時49分許（監視器畫面顯示20時17分30秒，但監視器時間慢32分），進入該診所治療室，由被告進行治療。

於治療期間，被告在治療床為乙女進行針灸後，親吻乙女嘴巴，脫去乙女內褲，並將自己褲子脫掉，爬上治療床，抓住乙女腿部靠向自己，以嘴巴舔乙女下體。

之後欲將自己生殖器插入乙女生殖器，但無法插入，即將生殖器放在乙女陰蒂及下腹部部位，來回摩擦，直至射精。

嗣以毛巾擦拭乙女下腹部後，再以手指插入乙女陰道，來回抽動等情。

業據被告於警詢、偵查及原審審理中自白在卷（見警一卷第7至8頁；

偵二卷第25頁；

原審卷第68、407頁），核與證人乙女於警詢、偵查及原審審理中之證述情節相符（見警一卷第14至15頁；

偵一卷第40、41頁；

原審卷第154至155頁、第157至159頁）。

並有信德中醫診所監視器紀錄、監視器畫面、衛生福利部中央健康保險署109年6月9日健保高字第1096016634號書函所附之就醫資料在卷可參（見警一卷第11、53頁；

偵二卷第75頁。

就醫資料置於偵二卷之證物袋內）。

又乙女案發後，於109年3月6日至高雄市立小港醫院採證，除乙女右側小陰唇內側有新刮痕、撕裂傷約0.5公分外，另於乙女外陰部、下腹部及陰道深部所採集之DNA-STR型別，經鑑定後，核與被告DNA-STR型別相符，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署109年4月1日刑生字第1090025522號鑑定書、109年4月30日刑生字第1090035869號鑑定書在卷可參（見偵二卷第9至13頁：偵一卷第13至15頁、第31至34頁）。

是此部分事實，亦堪認定。

⒊被告分別於109年3月2日、109年3月6日對乙女為強制性交行為之事實，業據證人乙女於警詢、偵查及原審審理中證述：⑴109年3月2日部分：這次（指109年3月6日）被性侵的前一次看診（指109年3月2日），被告有特別按我的鼠蹊部，還隔著我的內褲摸我的外陰部，被告跟我說，那邊有穴位要按開，但我覺得很尷尬，還跟他說，那個部位還是不要按（以上為警詢部分）。

3月6日的前一次，被告就有以手指插入我的陰道。

當時我是趴著，被告就幫我捏一捏，在捏的過程中，被告就試著把我內褲撥開，手先在我陰道外圍碰觸，我有跟被告說太裡面了，請他不要這樣，但他仍然繼續，並且把手指插入我的陰道裡面（以上為偵查部分）。

上一次被告就是用手指插入，是3月2日。

在警局陳述「我覺得很尷尬，還跟他說，那個部位還是不要按」是正確。

陰道部位覺得痛。

有跟被告說那個位置不要按好了；

很痛。

（問：那一次到底被告有沒有把手指伸入陰道裡面？你確定是有的？）因為是滑進來的。

在被告把手指伸進去之前，已經跟被告說那個地方不要按（以上為原審審理部分）。

⑵109年3月6日部分：被告靠近我的臉，跟我說「我等一下會用嘴巴讓你高潮」，然後馬上強吻我的嘴巴，當下我有用手去推他，但他力氣太大，我推不開，當下因為被告強吻我，我也無法大聲呼救，感覺他親吻我時間很長，覺得快吸不到空氣，被告應該意識到我喘不過氣了，他才放鬆，抓著我的手把我手上的針拔除。

然後被告跟我說「我把你的內褲脫掉」，被告一邊說，一邊拉我的內褲，我有抓著他的手一直搖頭，但被告叫我冷靜、放鬆，這時我看到被告下半身是赤裸的。

被告同時爬上治療床，把我的雙腳張開舉起，因為我掙扎，所以枕頭掉出疹療室的布簾。

然後被告抓著我的腿，把我整個往下拉靠近他的身體，被告先用嘴巴舔我的下體，然後用他的生殖器要插入我的生殖器，我掙扎，也感覺被告應該也緊張，所以沒有插入，但反覆來回好幾次。

之後，被告抓著我的腳，將他的生殖器放到我的陰蒂部位來回摩擦，動到一個程度他就停止動作了。

被告下床，把我雙腿放下，拿出毛巾，擦拭我的下腹部，擦完後，站在我的右邊壓住我的身體，然後用手指插入我的陰道內抽插，一邊跟我說「你要放鬆，我要幫你疏通」。

我試圖要去阻止他，但是我的手碰不到他，被告仍一直用手指快速抽插我下體，我的下體覺得痛，但是心裡覺得如果放棄反抗，才能安全離開，所以我就把臉摀著，希望趕快結束（以上為警詢部分）。

被告一開始想用他的性器官插入我的下體時，我有反抗，但沒有跟他扭打；

被告把臉靠在我的臉旁邊，一手抓住我的下巴，嘴巴就親下去，我當下有要窒息的感覺，所以我有捶他。

被告其實有射精，當時他試圖要以他的生殖器插入我的下體，但因我身體一直動，所以他放不進來，他就改在我肚皮那邊摩擦（以上為偵查部分）。

因為被告叫我在接近閉診時間到中醫診所，我去到現場，跟被告說我沒有那麼不舒服了，不需要接受治療，我想要就這樣離開，然後被告就跟我說你會沒有不舒服，就是因為上一次的治療有效，所以你需要接受一個更完整的治療；

被告這樣講完以後我不知道要怎麼反應，旁邊櫃臺的護士就伸手跟我拿健保卡；

我本來想說我上一次被用手這樣子，這一次應該差不多會發生同樣的事情，如果那不是真的是醫療行為的話，我就要讓被告被懲罰。

接下來被告靠近我的時候，就整個臉貼在我的耳朵旁邊，因為有溫度，所以我嚇到就睜開眼睛，被告就用氣音跟我說「我等一下會用嘴巴讓你高潮」，他講完我就推開他的臉、下巴，然後他就一直親我，舌頭整個塞滿我的嘴巴，因為我嚇到了，我只知道被告接下來要對我進行插入的行為，我有掙扎，有拜託他不要，那個時候我的臉上還有針，被告試著插入幾次好像沒有辦法，所以他抽出來以後，還在我的下腹部還是私密部附近摩擦，然後他就射精了。

被告脫我內褲時，我有搖頭；

有試著阻止他，有跟被告說不要這樣；

有伸手過去，手伸過去時我覺得有點像在求他不要這樣（以上為原審審理部分）等語（見警一卷第14至15頁；

偵一卷第40至41頁；

原審卷第154、157、158、161頁、163、175、176頁）。

本院審酌： ⑴被告與警詢及偵查中自承：與乙女無任何糾紛、情愫，單純是醫病關係；

不是男女朋友等語（見警二卷第7 頁；

偵二卷第24頁）。

且證人乙女亦於警詢及原審審理中證稱：與被告是醫生與病患關係；

我們只會在診間見面，平常完全沒有任何聯絡方式等語（見警二卷第25頁；

原審卷第152 至第153 頁）。

因此，在被告與乙女僅係普通醫病關係，並未發展到親密之男女朋友關係下，乙女於109年3月2日、同年月6日前往信德中醫診所接受被告治療期間，是否會同意被告為前開109年3月2日、同年月6日所示之與治療無關之行為，且期間未有任何表示反對之意思或呈現反抗之行為，實有疑問。

⑵被告雖於警詢、偵查中陳稱：那是（109 年）2 月26日發生的事情，我幫乙女按摩到鼠蹊時，乙女就整個人扭動身軀像高潮的樣子，我就問她是否需要用手插進去，幫她刺激陰道，她點頭說好，當天按摩快40分鐘，我就用手插入她陰道；

乙女再於109 年3 月2 日下午16時30分來部診，我以相同之方式幫她診療、刺激等語（見警二卷第8 頁；

偵二卷第26頁）。

惟被告亦於原審審理中自承：按壓鼠蹊部不能治療性障礙，基本上按那邊蠻痛的；

病人不會顯示出興奮的樣子，就是身體會痛，表情會糾結；

按壓鼠蹊部基本上不可能產生性高潮或性興奮等語（見原審卷第404 頁）。

則在一般按壓鼠蹊部時，病患會產生疼痛感，且無法治療性障礙，基本上不可能產生性高潮或性興奮之下，被告於109年2月26日按壓乙女鼠蹊部後，使乙女產生性高潮，乙女進而同意由被告以手指插入其陰道進行刺激，已有矛盾之處。

又在此矛盾之下，被告於109年3月2日，以相同方式按壓乙女鼠蹊部後，亦使乙女產生性高潮，乙女遂同意被告以手指插入其陰道，同屬矛盾。

⑶被告於原審審理中自承：乙女主要都還是肩頸酸痛，有時候是小腿腫脹；

乙女說她長期間肩頸酸痛跟小腿容易水腫等語（見原審卷第388 頁）。

且乙女亦於原審審理中證稱：長期以來因為工作還有睡眠的關係，肩頸會不舒服，所以會去信德中醫診所針灸等語（見原審卷第157 頁）。

觀之被告、證人乙女前開陳述、證述，並參以乙女自94年4 月14日起至109 年3 月6 日止（之後未有就醫紀錄），陸續前往信德中醫診所就醫等情，有信德中醫診所醫療費用明細列印資料在卷可參（見原審卷第87頁）。

可知乙女前已與被告建立長久之醫病關係，且自從因工作、睡眠關係，產生肩頸酸痛等病狀後，復持續前往信德中醫診所接受被告治療。

倘於109 年3 月2 日之前，乙女至信德中醫診所治療期間，已同意被告以手指插入其陰道；

且於109 年3 月2 日、同年月6 日亦同意被告對其為前開所述之行為。

則在乙女同意被告對其為私密行為，與被告關係親密，且乙女肩頸酸痛等病狀，亦須經持續治療之下，衡情乙女應會持續接受與其關係親密之被告治療，改善或減輕其肩頸酸痛等症狀。

然乙女於109 年3 月6 日至信德中醫診所就診後，不僅未再前往信德中醫診所就診，反而於109 年3 月6 日至信德中醫診所就診後，隨即於同日前往高雄市立小港醫院採證，並於109 年3 月8 日至警局製作筆錄陳述遭受性侵之事等情，有警詢筆錄及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（見警一卷第13至18頁；

偵二卷第9 至13頁），實與常情不符。

此外，復參以乙女於109 年3 月2 日16時30分許，抵達信德中醫診所就醫之前，曾於同日15時39分起，透過LINE通訊軟體，詢問友人關於被告太太是否已過世等事項。

乙女於109 年3 月2日至信德中醫診所就醫之後，於109 年3 月3 日上午9 時10分起，透過LINE通訊軟體，與友人聊天期間，曾向友人表示「你有認識賣針孔的嗎」、「發生了一些事，有需要」、「要拍性侵的中醫師」、「性侵要證據」等語，有LINE通訊軟體對話紀錄可參（見原審卷第215 、235 、237 、239 頁）。

堪認乙女於109 年3 月2 日之前1 次（即109 年2 月26日），至信德中醫診所看診後，覺得被告行為異常，懷疑是否遭受被告性侵，故於109 年3 月2 日抵達信德中醫診所之前，先聯絡其友人，詢問被告太太是否已過世，以瞭解被告是否因其太太過世而行為異常。

嗣於109 年3 月2 日至信德中醫診所就診之後，認為被告未經其同意對其為性侵行為，故詢問友人何處可購得針孔攝影機，欲對被告進行蒐證。

因乙女已認為被告對其為性侵行為，故乙女於109年3 月6 日前往信德中醫診所之目的，原非看診，但之後仍接受被告治療，惟被告於治療期間，再次未經其同意對其為性侵行為，故於就診後，於同日前往高雄市立小港醫院採證，並於109年3月8日至警局製作筆錄陳述遭受性侵之事，且之後未再前往信德中醫診所看診、治療。

尚難因乙女於109年3月2日之前1次（即109年2月26日），至信德中醫診所看診後，仍於109年3月2日、同年月6日至信德中醫診所就診，即認被告於109年3月2日、同年月6日對乙女所為之行為，均經乙女同意。

是證人乙女上開證述，洵堪採信。

⑷另乙女於109 年3 月2 日接受被告治療後，曾由該診所推拿師何木森推拿之事實，固經證人即信德中醫診所推拿師何木森於原審審理中證述在卷（見原審卷第295 、297 頁）。

惟被告於109 年3 月2 日，確實未經乙女同意，對乙女為上開行為之事實，業經本院認定如前。

尚不能因乙女於受侵害後，未於診間當場向他人求救，反而再由何木森進行推拿等個人考量因素或反應，即認被告係經乙女同意而為上開行為。

此外，乙女於109 年3 月2日接受被告治療後，乙女母親雖曾於109 年3 月4 日前往信德中醫診所就診，但乙女係見其母親咳嗽，建議母親看中醫，但未要求其母親至信德中醫診所就診之事實，業經證人乙女母親於原審審理中證述在卷（見原審卷第180 頁）。

亦難因乙女母親曾於109 年3 月4 日前往信德中醫診所就診，即認被告於109 年3 月2 日，係經乙女之同意而對乙女為上開行為。

⑸從而，被告上開所辯，不足採信，其確實未經乙女同意，於109 年3 月2 日、同年月6 日，對乙女為上開性侵行為等事實，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分： ㈠核被告3次所為(對甲女1次，對乙女2次)，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。

被告3次強制性交部分，以手指插入甲女、乙女陰道以外之強制猥褻行為，均係強制性交之前置行為，依刑法行為階段理論，該等強制猥褻行為，均係強制性交之階段行為，均應為強制性交之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院106年度台上字第742號判決參照）。

被告上開3次強制性交犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡事實欄㈠部分，起訴書犯罪事實欄㈠所載強行脫去甲女衣褲、以手指插入甲女陰道以外之事實部分；

事實欄㈢部分，起訴書犯罪事實欄㈢所載強行親吻乙女、以手指插入乙女陰道以外之事實部分，分別與起訴論罪科刑之事實欄㈠、㈢部分，各具有實質上一罪關係，分別為起訴效力所及，本院均應併予審究。

㈢被告上訴意旨雖認其有情堪憫恕，宣告法定最低刑期猶嫌過重之情形，請求依刑法第59減其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，至被告犯罪情節輕微、素行端正、已與被害人和解，及其犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例、69年台上字第328號、91年度台上字第733 號判決意旨參考）。

查被告本案3 次強制性交犯行，其法定刑度係為「3 年以上10年以下有期徒刑」，審酌被告身為中醫診所醫師，竟逾越醫病關係，破壞病患即被害人甲女、乙女對被告之信賴，分別對甲女為強制性交行為1 次、對乙女為強制性交行為2 次，不僅嚴重侵害甲女、乙女之性自主決定權，亦使甲女、乙女心理留下陰影，行為惡害非輕。

職是，被告雖與被害人甲女、乙女成立調解，然本院業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，改為量處較原審為低之刑（詳後述），本院認依被告之犯罪情狀，並無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。

且被告乃有相當智識之成年人，其明知強制性交係屬重罪，仍為本案3次強制性交犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。

是就被告本案3 次強制性交之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自均無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

㈣檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第14653號、第16105號），核與起訴部分（臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第7783號、第10879號）之犯罪事實相同，屬事實相同之同一案件，本院自應併予審判。

三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，依刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。

又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，固屬於實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但法院行使此項職權時，仍應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配，亦即必須受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，非可恣意為之，則裁量刑之輕重時，應符合罪刑相當之原則，並斟酌客觀上之適當性、相當性與必要性，予以適度之判斷，使罰當其罪，以維護公平正義，始為適法。

查被告於原審審理時固否認全部犯行，且未與告訴人甲女、乙女達成和解，惟被告於本院審理時已坦承部分犯行，且與告訴人甲女、乙女成立調解，分別給付告訴人甲女新臺幣（下同）60萬元，給付告訴人乙女120萬元(以乙女名義捐款120萬元予勵馨基金會)，此有本院110年度附民移調字第94號110年10月28日調解筆錄、匯款申請書回條及郵政劃撥儲金存款收據各1 份在卷可稽（見本院卷一第291至292頁、第301頁），原審未及審酌及此，而為刑之量定，原判決執為對被告犯罪科刑標準之「犯罪後之態度」事由，核與事實不符，殊難謂為適合。

檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，被告上訴意旨則否認有強制性交犯行，而均指摘原判決不當，雖均無理由，然原判決既有上開未及審酌之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

四、審酌被告為信德中醫診所醫師，告訴人甲女、乙女則為至該診所就醫之病患，被告竟逾越醫病關係，破壞甲女、乙女對被告之信賴，分別對甲女為強制性交行為1 次、對乙女為強制性交行為2 次，不僅嚴重侵害甲女、乙女之性自主決定權，亦使甲女、乙女心理留下陰影，所為誠屬非是，行為惡害非輕。

參以被告於原審審理時就本案3次行為均否認犯罪，亦未與甲女、乙女達成和解；

惟其於本院審理時就事實欄㈠(即甲女部分)，願意承認犯刑法第228條第2項利用權勢猥褻罪，就事實欄㈡㈢(即乙女部分)，願意承認犯刑法第228條第1項利用權勢性交罪，且與甲女、乙女成立調解，甲女、乙女亦表示倘被告有依約定內容給付上開款項，並就本案於刑法妨害性自主罪章範圍內為有罪答辯之前提下，對於所量處之刑度沒有意見。

兼衡被告自陳係醫學院中醫學系畢業，育有3 名子女，現仍經營信德中醫診所，診所扣除成本，每月收入約20至30萬元，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，爰就事實欄㈠部分量處有期徒刑3年10月，就事實欄㈡部分量處有期徒刑3年10月，就事實欄㈢部分量處有期徒刑4年。

復審酌被告本案3次犯行均為強制性交罪，犯罪類型相同，而前後3次犯罪時間集中在108年6月5日至109年3月6日之間，並考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加而遞減刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性（即多數犯罪責任遞減原則），本於定執行刑應受法律內、外部界限之拘束，並綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、數罪所反應被告人格特性與傾向，暨被告請求從輕量刑之意見等一切情狀，爰定應執行刑為有期徒刑7年。

扣案物品並非供犯本案所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。

五、被告雖聲請宣告緩刑。惟按「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

刑法第74條第1項定有明文。

查本案被告3次強制性交犯行，其宣告刑均已逾有期徒刑2 年，即與刑法第74條第1項得宣告緩刑之要件有間，而無從宣告緩刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張貽琮提起公訴及移送併辦，檢察官姚崇略提起上訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫強
法 官 范惠瑩
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 13 日
書記官 黃園芳

附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。