臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1072,20220216,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1072號
上 訴 人
即 被 告 儲誌廷


選任辯護人 廖珮涵律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第309號，中華民國110年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第15074號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

儲誌廷犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。

扣案如附表編號1、4所示之物均沒收。

事 實

一、儲誌廷明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有純質淨重逾5公克以上或販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國109年7月21日凌晨0時許，在高雄市前鎮區「凱旋夜市」停車場，向通訊軟體「微信」（下稱「微信」）暱稱「哆啦美沒空」之男子（真實姓名年籍不詳），以新臺幣（下同）7700元購入77包含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包，於109年7月22日0時20分前之某時，郭家豪以「微信」與儲誌廷聯繫購買毒品咖啡包，二人達成販賣第三級毒品交易之合意，儲誌廷並與郭家豪相約在高雄市○○區○○○路000號前交易。

儲誌廷遂於109年7月22日0時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，攜帶上開購得之77包毒品咖啡包至交易地點，郭家豪依約到達交易地點，見及儲誌廷駕駛之車輛，隨即坐上該車右後座，著手與儲誌廷進行毒品咖啡包交易，惟因儲誌廷併排停車，遭員警前往盤查，因而未遂。

員警經儲誌廷同意後搜索上開車輛，於車內扣得如附表編號1所示之77包毒品咖啡包（檢驗前淨重643.35公克，檢驗後4-甲基甲基卡西酮總純質淨重約12.86克），儲誌廷並於109年7月22日0時20分為警查獲當日3時6分起經警詢問時，主動供出上情而自首。

二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告儲誌廷（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力(見本院卷第73頁)，且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。

貳、實體部分

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時均自白承認（見警卷第4頁、原審卷第149、157頁、本院卷第77頁），核與證人郭家豪於警詢及偵查時之證述相符（見警卷第57-58頁、偵卷第78頁），復經員警扣有附表所示之扣案物，此有扣押物品照片（警卷第21-27、47頁、偵卷第97-101、107-109頁）、高雄市政府警察局保安警察大隊109年7月22日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第28-41頁）、109年度檢管字第2520號扣押物品清單、109年度安保字第955號扣押物品清單、110年度院總管字第590號扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局109年9月23日刑鑑字第1090081895號鑑定書可稽（見偵卷第91、103、119-120頁、原審卷第31-33頁）。

又被告已自承：被查扣的毒品是我準備要賣錢的，我每包100元買進，準備400元至500元賣出等語（見警卷第4頁、原審卷第160-161頁），足證被告主觀上具有以販賣第三級毒品之營利意圖。

綜上，被告前述任意性自白與事實相符，並有補強證據可佐，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。

二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告本次販賣前持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之加重減輕事由：⒈累犯加重：被告前因毒品危害防制條例販賣第二、三級毒品案件，經法院判處有期徒刑2年（2罪）、1年10月，定應執行刑2年10月確定，於107年12月6日縮短刑期假釋出監，109年1月19日假釋期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第41-43頁），被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

又依司法院釋字第775號解釋文意旨，現行累犯規定係因「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」

而經宣告違憲並有修正之必要，然上開解釋文已揭示「不分情節」、「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」、「致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」、「人身自由因此遭受過苛之侵害」、「比例原則」等審查基準，俾供法院就具體個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，以避免罪刑不相當之情形發生。

經查：被告前案已犯販賣第二、三級毒品罪，甫於109年1月19日執行完畢，旋於約半年之隔即又犯下本案，顯見其具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，如以累犯加重，亦不致生違反罪責原則及比例原則，亦無過苛侵害情事存在，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並加重其刑。

⒉未遂減輕：被告著手於販賣第三級毒品行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒊自首減輕：對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。

查本案被告係於109年7月22日0時15分因交通違規併排停車為警攔查，被告自願同意搜索，而於自用小客車副駕駛座及副駕駛座置物箱內扣得本案毒品，經警109年7月22日3時6分起之第一次警詢筆錄詢問被告扣案毒品及車上證人郭家豪與本案有何關連，被告主動供稱「要交易毒品咖啡包」、扣案「毒品是我的，我準備要賣錢」，有上開警詢筆錄在卷可稽（見警卷第2頁中段、第4頁）。

以此而言，查獲員警依憑本案初始狀況係屬交通違規事件，於被告主動自願搜索後雖發現本案毒品，但員警超越單純主觀懷疑部分，僅及於持有第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，依現場客觀跡證，且被告當時又將通訊軟體對話紀錄刪除（見警卷第4頁中段），尚無從發現有何販賣第三級毒品犯罪之線索或證據，員警係因被告於第一次警詢主動供出販賣第三級毒品之先前聯繫方式及車上之證人郭家豪為購毒者，始得悉本案具體犯行而發覺，經核符合刑法第62條前段規定，應予減輕其刑。

⒋偵審自白減輕：查被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯罪事實，於偵審程序均已自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒌本案無供出毒品上游減免規定之適用：查被告陳稱：我的毒品是用微信聯絡「哆啦美沒空」購買，我不知道他的真實姓名，因為「哆啦美沒空」這個帳號被強制登出，所以記錄都不見了等語（見警卷第4頁、偵卷第24頁），是本案並無具體情資可得查獲被告第三級毒品之上游「哆啦美沒空」，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用餘地。

⒍本案無刑法第59條酌量減輕規定之適用： 按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。

查本案扣得之第三級毒品數量達77包，難認犯罪情節輕微；

況本案因有刑法第25條第2項、第62條前段及毒品危害防制條例第17條第2項等減輕其刑規定之適用，處斷刑已減至有期徒刑10月以上，尚無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情，且亦查無情堪憫恕之事實，是本案並無刑法第59條規定適用餘地。

⒎被告所犯販賣第三級毒品未遂犯行，有上開累犯加重及3次減輕其刑規定之適用，依法先加後遞減之。

三、撤銷改判之理由㈠原審就此予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就本案犯行有刑法第62條前段自首減輕規定之適用，被告執此提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡刑罰裁量：爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖不法利益，以通訊軟體販賣第三級毒品予未曾謀面認識之人等犯罪動機、目的、手段，所欲販賣第三級毒品數量、查扣毒品數量、本案係屬未遂等犯罪所生之危險或損害，暨參酌被告已曾有販賣毒品前科，於本院審理時自陳高中肄業、現從事水刀噴沙工作，每月收入約4至5萬元、未婚無小孩（見本院卷第81頁）等犯罪行為人之生活狀況、品行及智識程度；

另審酌被告於警詢自首並始終坦承犯行之犯後態度，並於本院具體請求量刑之範圍（見本院卷第81頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈢沒收：⒈扣案如附表編號1所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，且屬被告本案販賣第三級毒品未遂犯行所查獲之第三級毒品，為違禁物，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。

而毒品咖啡包之包裝袋部分，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應併同沒收之，至送驗耗損部分，因已滅失，不另宣告沒收。

⒉扣案如附表編號4所示手機1支，係供被告犯本案犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見原審卷第159頁），並有扣案物照片可稽（見偵卷第99頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問是否屬於被告所有宣告沒收。

⒊其餘如附表編號2、3、5所示扣案物，經被告供稱與本案犯行無關，且依卷內相關證據，尚與被告販賣第三級毒品未遂犯行無涉，均不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官施昱廷提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 16 日
書記官 王紀芸
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物品名稱及數量 備註 執行時間：109年7月22日0時20分、25分許；
執行處所：高雄市○○區○○○路000號前 1 毒品咖啡包77包 檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」，檢驗前總毛重715.45公克，檢驗前總淨重約643.35公克，驗前總純質淨重約12.86公克。
依刑法第38條第1項規定沒收。
2 現金新臺幣110,900元 不予沒收 3 I-PHONE廠牌行動電話1支（門號：0000000000；
IMEI：000000000000000） 4 I-PHONE廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收 5 I-PHONE廠牌行動電話1支（IMEI：無法解鎖） 不予沒收