臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,1092,20220208,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1092號
上 訴 人
即 被 告 麥承峻


選任辯護人 蕭宇凱律師
蔡乃修律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院110年度審訴緝字第17號，中華民國110年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵緝字第761號、107年度偵緝字第762號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

麥承峻犯如附表所示之貳罪，各處如附表「主文欄」所示之宣告刑及沒收。

應執行有期徒刑壹年貳月。

事 實

一、麥承峻(原名麥綸軒)明知自己並無資力，且無相關商品可與人買賣，為償還積欠他人債務，竟意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於民國104 年8月間，在高雄市○○區○○路0巷00號居所，透過網際網路連結至不特定人均可任意瀏覽之「Mobile01」論壇（即小惡魔論壇）之網頁，以「maxkstw 」帳號（起訴書記載為「maxktw」帳號，應予更正），刊登欲出售「iPad Air 2（64GB、4G）」5臺平板電腦、「IPHONE（64GB、金色）」12臺行動電話之虛偽訊息，梁承志上網瀏覽上開訊息後，因而陷於錯誤，依麥承峻指示以其露天拍賣網站帳號「ray0917 」向麥承峻使用之露天拍賣網站帳號「linbenson 」下標後，分別於104年8月10日、8月31日、9月1日，共計匯款新臺幣（下同）30萬5000元至不知情之其母潘綵悅（原名潘盈利，另經檢察官為不起訴處分確定）申辦之元大商業銀行三民分行帳戶（帳號：00000000000000號，下稱元大銀行帳戶）內。

二、麥承峻復意圖為自己不法之所有，另基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於104年11月6日前某日，在上開居所，透過網際網路連結至不特定人均可任意瀏覽之露天拍賣網站，以帳號「linbenson」刊登販售「IPHONE 6S（64GB）」2支、「IPHONE 6Splus（64GB）」2支、「IPHONE 6plus（64GB）」2支、「IPHONE 6（64GB）」2 支行動電話之虛偽訊息，蔡勝宏、蔡榮煌上網瀏覽上開訊息後，因而陷於錯誤，依麥承峻指示分別於104年11月9日、11月16日，共計匯款17萬5000元至上開元大銀行帳戶內。

惟麥承峻嗣後未依約出貨，梁承志、蔡勝宏及蔡榮煌因遲未收到商品，發覺有異而報警處理，始循線查獲上情。

三、案經臺灣高雄地方檢察署檢察官自動檢舉並偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被告麥承峻（下稱被告）、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第59頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人梁承志於警詢及偵查中（見警一卷第3至4頁、警二卷第14至15頁、偵二卷第162頁）、證人即告訴人蔡榮煌及證人即被害人蔡勝宏於警詢中（見警一卷第10頁反面、警二卷第10至11頁）、證人即被告之母潘綵悅於偵查中（見偵一卷第6至7、11頁）分別證述之情節相符，並有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、告訴人梁承志提出之受話通話明細單及匯款紀錄截圖、被害人蔡勝宏網路銀行匯款畫面、元大銀行全行活期性存款代收款項存入憑條、潘綵悅申設之上開元大銀行帳戶客戶往來交易明細、被告於104年11月9日15時38分許、11月16日15時12分許於自動櫃員機提領款項畫面、詠勝科技有限公司105年8月9日函文、統一速達股份有限公司105年8月21日函文、GOOGLE地圖、露天市集國際資訊股份有限公司105年8月15日露安105法字第496號函、現場及蒐證照片等件在卷可佐（見警一卷第5、7至9、12、13、17至19頁、警二卷第18至20、22至24頁、偵二卷第117至135、139至143、146至159頁、偵三卷第22、23頁），足認被告上開任意性之自白核與事實相符，自得作為本件論科之依據。

㈡本案事證明確，被告以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪共2罪之犯行，均堪認定。

三、論罪科刑：㈠本件被告明知自己並無資力，且無相關商品可與人買賣，竟基於以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意，於犯罪事實欄所載時地，前後共2次透過網際網路連結至不特定人均可任意瀏覽之露天拍賣網站，刊登欲出售平板電腦、行動電話等之虛偽訊息，致告訴人梁承志、蔡榮煌等人陷於錯誤而依其指示匯款，因而分別詐得30萬5000元及17萬5000元得手等情，均如前述。

核被告2次所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡被告於事實欄二所示時地於網際網路上以一刊登虛偽交易訊息之行為，致使告訴人蔡榮煌及被害人蔡勝宏陷於錯誤，而交付財物，侵害2人之財產法益，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條前段之規定，依想像競合犯之例從一重處斷。

被告就本件犯行分別係各基於單一詐欺取財之犯意，在密接之時間內，數次收取告訴人梁承志（如事實欄一部分）、蔡榮煌及被害人蔡勝宏（如事實欄二部分）陸續匯款受騙款項之行為，從客觀上觀察，為欲達同一目的之接續數個舉動，主觀上顯係基於一貫之犯意，客觀上各動作則是時間接近，接續地侵害同一法益所為，且各行為獨立性極為薄弱，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，而包括於一行為予以評價，各為接續犯，即事實欄一、二所示應各僅論以一罪即足。

㈢被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告事證明確，而予論科，固非無見。

惟被告於原審審理時業已全數返還上揭詐得之款項30萬5000元及17萬5000元予告訴人完竣，此據證人即告訴人梁承志於警詢中證述被告先返還30萬5000元中之5萬元屬實（見警二卷第14頁），並有臺灣高雄地方法院106年10月30日106年度司執字第9527號民事強制案款收據、同法院107年1月25日107年度簡上移調字第1號民事調解筆錄及本院查詢單在本院卷可稽，堪認被害人所受之損害已確實獲得填補，被告犯罪後之態度已有實質變更，原審未審酌及此，尚有未洽。

被告以原審量刑過重等語資為上訴之理由，非無理由，應由本院撤銷改判。

審酌被告前有販賣第二級毒品之刑案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，竟不思以正當途徑獲取所需，貪圖不法利益而於拍賣網站上對公眾散布不實商品出售訊息，詐取他人金錢以供其花用，造成告訴人梁承志、蔡榮煌及被害人蔡勝宏等財產之損失，危害網路交易之安全及買賣之誠信，實屬不該；

惟念被告犯後已坦認犯行，頗具悔意，事後並已全數返還所詐得之款項，暨參酌其詐取之數額、實施之手段暨被告自陳係專科畢業，目前打零工，與母親及胞弟同住，未婚且無子女等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並審酌本件被告犯罪之手法雷同，犯罪時間間隔不久，暨刑法第51條第5款係採限制加重之立法方式等情，爰定其執行刑為有期徒刑1年2月。

又本件被告僅因經濟困頓即利用網路施詐，前後行為共2次，嚴重危害網路交易之安全及買賣之誠信，依其犯罪之原因及情狀觀之，難認所為客觀上有足堪憫恕之處及量處法定最低度刑猶嫌過重等情，尚與刑法第59條酌減其刑之規定不符，併此敘明。

㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。

查被告所分別詐得之款項均已全數返還予告訴人完竣，業如前述，依刑法第38條之1第5項規定，不另宣告沒收其犯罪所得，併此敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第第339條之4第1項第3款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官蘇聰榮提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 李炫德
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 8 日
書記官 馬蕙梅
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文欄 宣告刑 沒收 1 事實欄一 原審： 麥承峻以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。
第二審： 麥承峻以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
原審： 未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審：（不諭知沒收追徵） 2 事實欄二 原審： 麥承峻以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。
第二審： 麥承峻以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
原審： 未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾柒萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第二審：（不諭知沒收追徵）