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臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第1094號
上 訴 人
即 被 告 曾錦濤
選任辯護人 雲惠鈴律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第545號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第4349號、109年度偵字第4350號、109年度偵字第14753號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾錦濤附表一；
附表二編號一至五所示之宣告刑部分暨定執行刑部分，均撤銷。
曾錦濤犯如附表一；
附表二編號一至五所示之罪，各處如附表一、附表二編號一至五本院主文欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表二編號六所示之宣告刑部分）。
理 由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。
（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。
但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。
（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。
由於被告曾錦濤已於本院審理程序中言明：僅針對量刑、定執行刑部分上訴等語（詳本院卷第234頁）。
且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。
如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。
因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑、定執行刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。
又因被告僅針對原審判決量刑、定執行刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實及就各罪所為之宣告刑為基礎，審查原審量刑、定應執行刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定被告㈠明知「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以附表一犯罪經過欄所示方式，販賣含有前述第三級毒品之咖啡包予張皓。
㈡明知「愷他命」（Ketamine）、「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）、「硝甲西泮」（Nimetazepam）、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（Dibutylone、bk-DMBDB）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與黃仲源共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，分別以附表二犯罪經過欄所示方式，販賣前述第三級毒品或含有前述第三級毒品之咖啡包予附表二所示之對象等事實。
因而認為被告均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，應予分論併罰。
三、原審量刑、定執行刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就毒品危害防制條例第17條部分。
認為被告於偵查及原審審理時均自白如附表一、二所示犯行，應分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
被告供出同案被告陳威宇為其毒品來源前，員警已因同案被告陳威宇自首而發覺該次犯行；
另被告供出其毒品來源為「王庭威」部分，員警亦未因而查獲相關犯行，有職務報告可參，均與毒品危害防制條例第17條第1項規定「因而查獲」之要件不符。
㈡刑法第59條部分。
認為被告本案販賣第三級毒品行為次數多達7 次，經依前述規定減輕後各罪之處斷刑下限為有期徒刑3年6月，依前述被告之犯罪情狀而言，尚難認有情輕法重之情事，均無刑法第59條減刑規定之適用。
㈢以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品具有成癮性，且對人體健康有害，並為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，分別以附表一至二所示方式，販賣毒品予他人施用，助長毒品在社會上之泛濫，惟念被告犯後尚能於警詢中即坦承犯行，非無悔改之意，並因此減少證人因審理中出庭接受交互詰問所生之訟累，復考量被告為附表一、二所示犯行主要出資、收益者；
於各別犯行中係使用網路通訊軟體聯繫之交易手法、販賣毒品之種類為第三級毒品、被告犯罪之次數、販賣毒品對象之多寡等因素，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一至二原審主文欄所示之刑，並就被告定其應執行有期徒刑5年4月。
四、被告上訴意旨主張：㈠被告除供出毒品上游來源即同案被告陳威宇外，亦供出毒品上游來源「王庭威」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。
㈡被告如附表一、二所示犯行，或收取價金不同，或尚未收取價金，犯罪情節不同，原審均量處被告有期徒刑3年10月，違反罪刑相當及比例原則。
㈢被告販賣毒品之數量甚微，所獲之利益非鉅，對社會造成之危害尚輕，無從與大量販賣毒品之毒梟比擬，且被告一經查獲，即坦承犯行，供出毒品上游來源，配合調查，應有悛悔、改過之心，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，並定應執行有期徒刑5年4月，尚屬過苛，有違比例原則等語。
五、關於毒品危害防制條例第17條部分：㈠原審認為被告於偵查及原審審理時均自白如附表一、二所示犯行，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，應無違誤。
㈡被告雖曾供出其毒品上游來源為「王庭威」、同案被告陳威宇。
惟查：⒈其中「王庭威」部分。
警方於民國109年間對「王庭威」跟監蒐證，過程並無查獲其有涉嫌毒品危害防制條例相關犯行，案件亦無法繼續偵辦等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年1月3日高市警刑大偵9字第11073534400 號 函及職務報告可參（詳本院卷第95頁以下）。
⒉其中同案被告陳威宇部分。
因被告及辯護人對於同案被告陳威宇是否因被告供出而查獲之事實，尚有疑義，經本院再次函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊後，該大隊函覆：警方於109年2月12日執行被告等3人毒品案拘提逮捕，分別先於109年2月12日上午11時40分，於三民區大順二路246號前，以現行犯逮捕同案被告陳威宇涉嫌持有混合型毒品；
次於109年2月12日下中午12 時5分，於左營區博愛二路402號前持拘票逮捕同案被告黃仲源；
最後於109年2月12日中午12時40分，於苓雅區新光路28巷9號前持拘票逮捕被告。
當日將3人逮捕後，帶返本大隊欲釐清販毒分工以及毒品為何人所有時，同案被告陳威宇先主動供述其居住○○○區○○○路000號2樓之3，隨後員警向其詢問同案被告黃仲源曾去新興區七賢一路301號2樓之3， 是否係與其接觸，同案被告陳威宇當時在員警尚未確定之情況下，主動向警方坦承，當天係被告與其聯繫要購買（調取）愷他命，被告與同案被告陳威宇聯繫後，通知同案被告黃仲源前往與同案被告陳威宇拿取愷他命，購毒價金則事後再由被告主動與同案被告陳威宇結算，因此在被告遭拘捕後，尚未向警方自首自白之情況下，就先由本案被告之上手即同案被告陳威宇主動向警方自首供出其販賣毒品予被告，員警經反覆向同案被告陳威宇確認後，才轉向被告再次確認其愷他命之上手是否為同案被告陳威宇，本案被告經警方告知同案被告陳威宇已經自首自白其販賣愷他命予被告，被告才向警方坦承其向同案被告陳威宇購買愷他命等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年1月21日高市警刑大偵9字第11170127100號函及職務報告可參【詳本院卷第157頁以下。
被告及其辯護人雖曾爭執該證據之證據能力（詳本院卷第191頁），但嗣於本院準備程序中改稱該證據不可採信，請法院依法判斷等語（詳本院卷第181頁），僅爭執證據證明力】⒊本件或未因被告之供述而查獲其毒品上游來源「王庭威」；
或因被告於供出其毒品上游來源為同案被告陳威廷之前，警方已因同案被告陳威宇之自首而查獲同案被告陳威宇。
因此，原審以本件未因被告之供述而查獲其毒品上游來源為由，未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對被告減輕其刑，均無違誤。
六、關於刑法第59條及量刑審酌部分： ㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。
至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。
㈡刑法第59條部分：雖本件被告犯後坦承犯行，其販賣毒品之情節，無從與大量販賣毒品之毒梟比擬。
但被告為牟取利益，竟販賣毒品予他人，助長毒品流通，其犯罪情狀已難引起一般同情。
雖其所犯法定刑度不低，但經由依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，並未達到科以法定最低刑度猶嫌過重之程度。
故原審未依刑法第59條規定，對被告酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。
㈢附表二編號六部分（即維持原判決部分）：原審判決以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品具有成癮性，且對人體健康有害，並為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，以附表二編號六所示方式，販賣毒品予他人施用，助長毒品在社會上之泛濫，惟念被告犯後尚能於警詢中即坦承犯行，非無悔改之意，並因此減少證人因審理中出庭接受交互詰問所生之訟累，復考量被告為附表二編號六所示犯行主要出資、收益者；
於該犯行中係使用網路通訊軟體聯繫之交易手法、販賣毒品之種類為第三級毒品等因素，兼衡被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如附表二編號六原審主文欄所示之刑。
經核原審判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從法定最低刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。
被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決此部分量刑過重，為無理由，應予駁回。
㈣附表一、附表二編號一至五部分（即撤銷改判部分）： ⒈本件附表一、附表二部分，被告販賣毒品之價金介於新臺幣（下同）1,800元至5,600元之間，其中附表二編號六部分，販賣毒品之價金最高，為5,600元；
其餘附表二編號一至五部分，販賣毒品之價金均低於5,600元，犯罪情節已有不同。
原審於量刑時，未充分審酌上開販賣毒品之價金，就附表一、附表二編號一至五部分，均量處與附表二編號六相同之宣告刑即有期徒刑3年10月，致量刑過重，尚有未洽。
被告以此為由，指摘原判決此部分量刑不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分宣告刑部分均撤銷改判。
⒉爰審酌被告明知毒品具有成癮性，且對人體健康有害，並為政府嚴令禁絕流通，竟為牟取個人私利，以附表一、附表二編號一至五所示方式，販賣毒品予他人施用，助長毒品在社會上之泛濫，行為實有可議。
惟念及被告犯後尚能於警詢中即坦承犯行，非無悔改之意，並因此減少證人因審理中出庭接受交互詰問所生之訟累。
復考量被告販賣毒品之對象、種類、價金、數量，犯罪時間是否密接，是否已取得價金等情節。
及被告於原審及本院審理中自陳：國中畢業，之前從事冷氣工作，月薪約28,000元，未婚無子女，與母親同住等語（詳原審卷二第80頁；
本院卷第261頁）等一切情狀，量處如附表一、附表二編號一至五本院主文欄所示之刑。
又因定應執行刑係以各罪宣告之刑為基礎，而被告此部分之宣告刑部分，既經本院撤銷改判，原審定應執行刑之基礎已有變更，自應一併撤銷。
七、不另定應執行刑之說明：關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院108年度台抗大字第489號裁定參照）。
因本件被告所犯上開各罪，尚未確定；
且被告另有其他案件繫屬法院中，依前開說明，宜待被告所犯上開數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為適當。
故本案不定其應執行之刑，併此說明。
八、同案被告黃仲源、陳威宇業經原審判決確定；且被告不另為無罪判決部分，亦經原審判決確定，故爰均不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 25 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一【曾錦濤部分】
編號 犯罪經過 原審主文 本院主文 一 曾錦濤於民國109年2月4日17時29分至17時54分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與張皓聯繫，約定以新臺幣（下同）3,000元之代價販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）予張皓，嗣於同日18時許，在高雄市鳥松區本館路403巷前，交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）之咖啡包6包[1]（驗前總淨重50.762公克，驗前總純質淨重1.585公克）予張皓，並收取價金3,000元。
【起訴書附表一編號1】 曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於曾錦濤附表一所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
附表二【曾錦濤、黃仲源共犯部分】
編號 犯罪經過 原審主文 本院主文 一 曾錦濤、黃仲源共同推由曾錦濤於109年2月4日18時5分至21時8分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與曲紹環聯繫，約定以1,800元之代價販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）予曲紹環，嗣於同日21時20分許，在高雄市○○區○○○路00號前，由曾錦濤、黃仲源共同交付第三級毒品「愷他命」（Ketamine）1包（重約1公克）予曲紹環，並收取價金1,800元。
【起訴書附表一編號2】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於曾錦濤附表二編號一所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
二 曾錦濤、黃仲源共同推由曾錦濤於109年2月5日14時17分至16時11分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與曲紹環聯繫，約定以1,800元之代價販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）予曲紹環，嗣於16時20分許，在高雄市○○區○○街00號前，由曾錦濤、黃仲源共同交付第三級毒品「愷他命」（Ketamine）1包（驗前淨重0.402公克）予曲紹環，並收取價金1,800元。
【起訴書附表一編號3】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得壹仟捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於曾錦濤附表二編號二所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
三 曾錦濤、黃仲源共同推由黃仲源於109年2月12日6時34分至7時12分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與張呈鈺聯繫，約定以1,800元之代價販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）予張呈鈺，嗣於同日8時許，在高雄市○○區○○路00號前，由曾錦濤、黃仲源共同交付第三級毒品「愷他命」（Ketamine）1包（重量不詳）予張呈鈺，但尚未收取約定之價金。
【起訴書附表一編號9】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收。
原判決關於曾錦濤附表二編號三所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
四 曾錦濤、黃仲源共同推由曾錦濤於109年2月12日11時30分前某時許，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後復以微信通訊軟體與陳威宇聯繫，約定以2,500元之代價販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）予陳威宇，嗣於同日11時30分許，在高雄市○○區○○○路000號前，由曾錦濤、黃仲源共同交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）及第四級毒品硝西泮（Nitrazepam）之毒品咖啡包5包(驗前總淨重43.02公克)予陳威宇，並以曾錦濤對陳威宇之債務抵償2,500元。
【起訴書附表一編號10】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於曾錦濤附表二編號四所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
五 曾錦濤、黃仲源共同推由曾錦濤於109年2月6日16時20分至17時45分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與蔡侑成聯繫，約定以3,000元之代價販賣第三級毒品愷他命予蔡侑成，嗣於同日17時52分許，在高雄市苓雅區光華一路與三多二路口，由曾錦濤及黃仲源共同交付含有第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮」（Pentylone）、第三級毒品「硝甲西泮」（Nimetazepam）、「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（Dibutylone、bk-DMBDB）之毒品咖啡包2包[1]（其一驗前淨重5.251公克，另一毛重約7.89公克）及愷他命1包（驗前淨重0.499公克）予蔡侑成，並收取價金3,000元。
【起訴書附表一編號4、5】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
原判決關於曾錦濤附表二編號五所示之宣告刑部分撤銷。
曾錦濤犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。
六 曾錦濤、黃仲源共同推由黃仲源於109年2月10日21時8分至21時46分許間，先以附表四編號一所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與張呈鈺聯繫，約定以5,600元之代價販賣第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）予張呈鈺，嗣於同日21時46分後某時許，在高雄市○○區○○路00號8樓之6，由曾錦濤及黃仲源共同交付含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）之毒品咖啡包4包及「4-甲基甲基卡西酮」（Mephedrone）2包(重量均不詳)予張呈鈺，並以網路轉帳方式收取價金5,600元。
【起訴書附表一編號6、7】 曾錦濤共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。
扣案如附表四編號一所示之物沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟陸佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
上訴駁回 附表三【陳威宇部分】
編號 犯罪經過 原審主文 本院主文 一 陳威宇於109年2月11日11時28分前不久，先以附表四編號二、三所示行動電話連接網路後，復以微信通訊軟體與曾錦濤聯繫，約定以34,000元（起訴書誤載為14,000元，應予更正）之代價販賣第三級毒品「愷他命」（Ketamine）20公克予曾錦濤及黃仲源，嗣於109年2月11日11時28分許，在高雄市○○區○○○路000號2樓之3，交付第三級毒品「愷他命」（Ketamine）數包（總重約20公克，惟尚無證據足認純質淨重逾20公克）予曾錦濤及黃仲源，但尚未收取價金。
【起訴書附表一編號8】 陳威宇犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月。
如附表四編號二、三所示之物沒收。
不在本院審理範圍 附表四【扣案物】
編號 扣案物品名稱 數量 備註 一 iPhone7行動電話（IMEI：000000000000000號） 壹支 扣押物品清單（警二卷第25頁） 二 iPhone行動電話（IMEI：000000000000000） 壹支 扣押物品清單（警三卷第18頁） 三 iPhone行動電話（IMEI：000000000000000） 壹支 扣押物品清單（警三卷第18頁）
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