臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,885,20220223,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第885號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 連韋智


選任辯護人 吳永茂律師
羅玲郁律師
侯昱安律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第587號，中華民國110年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第11641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於沒收部分均撤銷。

扣案如附表編號4 所示之手機壹支，沒收之。

未扣案犯罪所得合計新臺幣貳仟伍佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其他上訴駁回。

事 實

一、連韋智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所有扣案如附表編號4之行動電話，作為聯絡工具，分別為下列行為：㈠於民國108 年12月4 日上午起，陸續使用上開行動電話，透過微信通訊軟體，以暱稱「韋智」與暱稱「陳晨」之王靖聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，待達成合意後，於同年月5 日22時30分許，在高雄市○○區○○○○路000 號1 樓門口，以新臺幣（下同）1,500元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予王靖，藉此牟利。

㈡另於同年月22日凌晨起，陸續使用上開行動電話，透過微信通訊軟體，與王靖聯絡販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，當達成合意後，於同年月23日23時30分許，在高雄市○○區○○○○路000 號1 樓門口，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1 包（重量不詳）予王靖，藉此牟利。

嗣於109 年6 月2 日14時40分許，警方持搜索票至高雄市○○區○○○路0000號實施搜索，當場扣得連韋智所有如附表編號4所示之物。

二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因被告連韋智、辯護人及檢察官均同意有證據能力（詳本院卷第71頁），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；

書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開事實，業據被告連韋智於偵查、原審及本院審理中均坦白承認（詳偵卷第139頁；

原審卷第130頁；

本院卷第132頁），並經證人王靖於偵查中證述在卷（詳偵卷第121頁），復有微信對話紀錄翻拍相片、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可參（詳偵卷第25頁以下、第81頁以下），及如附表編號4所示之物扣案可證。

㈡再者，政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。

政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

因本件被告與購毒者王靖，並非至親，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，分別交付毒品，並均收取價金。

且參以被告於原審準備程序中自承：可賺得中間差價，大約300 元等語（詳原審卷第58頁）。

堪認本件被告販賣毒品，均有營利之意圖甚明。

從而，因被告自白均核與事實相符，是本件事證明確，被告販賣甲基安非他命予王靖2次之事實，均堪認定。

三、論罪科刑部分：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條第2項於民國109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行。

其中該條例第4條第2項部分，修正前係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」。

修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。

經比較修舊法結果，以修正前之規定，較有利於被告。

其中該條例第17條第2項部分，修正前係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。

經比較新舊法之結果，以修正前之規定，較有利於被告。

經綜合比較上開修正結果，均以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，對被告較為有利，自應適用修正前之規定。

㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告各次持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告販賣第二級毒品2次，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之。

㈢修正前毒品危害防制條例第17條第2項部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

因被告於偵查、原審及本院審理中均自白販賣毒品犯行，已如前述，均應依上開規定減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項部分： ⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。

所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指毒品來源其事。

該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。

倘被告供出之毒品上手「與其所涉案件之毒品不具關聯性」，則僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之「告發」，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減免其刑規定之適用（最高法院109 年度台上字第5760號判決意旨參照）⒉被告供出其毒品來源為綽號「路易」之男子，警方因而查獲陳逸群販賣第二級毒品安非他命，並移送臺灣高雄地方檢察署偵辦之事實，固有高雄市政府警察局三民第一分局109年11月12日高市警三一分偵字第10973118500號函及所附之刑事案件報告書可參（詳原審卷第83頁以下）。

惟依該刑事案件報告書之記載，警方係查獲陳逸群分別於109 年3 月8 日、109 年3 月10日、109 年5 月27日、109 年5 月28日、109 年7 月19日，販賣第二級毒品安非他命予李紘安、被告。

由於陳逸群被查獲販賣第二級毒品安非他命予被告之時間，係在本案各次犯行之後，與本案犯行並不具有關聯性。

且當時陳逸群於製作警詢筆錄時，僅坦承於109 年5 月27日、109 年5 月28日，與被告交易毒品；

嗣警方多次至陳逸群戶籍地查訪，均無人回應，手機號碼亦轉為空號，無法通知陳逸群到案等情，復有高雄市政府警察局三民第一分局110年11月4日高市警三一分偵字第11073046600號、110年12月2日高市警三一分偵字第11073503200號函及所附之警詢筆錄、職務報告可參（詳本院卷第93頁以下、第109頁以下）。

因此，依前開說明，就本件被告犯行而言，並無因被告之供述而查獲毒品來源，應無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

㈤刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

此固為法院得自由裁量之事項，然法院為裁量減輕時，並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。

本件被告販賣毒品犯行，均業已適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，均難認有情輕法重之情形，應無刑法第59條規定之適用。

四、維持原審判決之理由（即沒收以外之部分）：原判決就沒收以外之部分，認被告罪證明確，因而適用相關規定，爰審酌被告為圖得一己之私利，明知毒品危害人體健康，竟無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命，足以戕害國民身心健康，助長濫用毒品風氣，危害社會治安，殊值非難。

惟念及被告犯後業已坦承犯行，並協助警方破獲陳逸群販毒之犯行，態度尚佳；

兼衡被告販賣第二級毒品之金額均非鉅；

暨被告於原審審理中自稱高職肄業之智識程度，家庭經濟小康、無婚姻關係、無子女之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年7月。

並參酌被告販賣對象為同一人、所犯本案各罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型相似程度，認如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，故以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行有期徒刑4年。

經核原判決認事用法，核無不合。

除已斟酌刑法第57條各款所列情狀外，亦參酌被告犯後承認犯罪，本件雖未查獲毒品上游來源，但被告協助警方查獲陳逸群販毒犯行，而為量刑；

並依多數犯罪責任遞減原則，定被告應執行之刑，均未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告以其已供出毒品上游來源；

原審量刑過重，未依刑法第59條規定酌減其刑為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。

五、撤銷原審判決之理由（即沒收部分）： ㈠原判決雖就被告販賣毒品犯行，均諭知沒收。

惟就被告各次販毒所得，漏未諭知沒收，尚有未洽。

檢察官以原判決就犯罪所得部分，漏未諭知沒收為由，提起上訴，指摘原判決此部分為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分均撤銷改判。

㈡沒收部分： ⒈扣案如附表編號4 所示之行動電話1 支，為被告所有供犯本件販賣毒品所用之物等情，業據被告自承在卷（詳原審卷第57 頁以下），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

⒉被告各次販賣毒品之所得1,500元、1,000元，合計2,500元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⒊如附表編號1 、2 所示之甲基安非他命、吸食器，係被告供自己施用之毒品；

及供自己施用毒品所用之器具等情，已據被告供陳在卷（詳原審卷第57頁），並無證據證明與被告本案犯行有何直接關聯，爰不於本案宣告沒收之。

至扣案如附表編號3 所示之行動電話，因已故障，且未使用於本案犯罪之事實，亦經被告供陳在卷（詳原審卷第58頁），與被告販賣第二級毒品犯行無關，爰不予宣告沒收之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 徐美麗
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 23 日
書記官 呂姿儀
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱、數量 沒收與否及依據 1 甲基安非他命1 包（檢驗前淨重0.195 公克；
檢驗後淨重0.183 公克） 不於本案宣告沒收 2 吸食器1組 3 三星牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張） 不予沒收 4 IPHONE牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收