臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,928,20220210,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第928號
上 訴 人
即 被 告 陳炳煬


（另案在法務部○○○○○○○○強制戒治中）
選任辯護人 李榮唐律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第178號，中華民國110年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵緝字第495號、110年度偵字第4595號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、陳炳煬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號1至5所示時、地，依附表所示之方式及對價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與莊秀芬，共5次。

嗣因警對莊秀芬持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，循線查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告及臺灣橋頭地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。

經查，本判決所引認被告有前開犯行、具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告陳炳煬（下稱被告）及辯護人，於本院審理中同意作為證據使用（見本院卷第90-91頁），本院審酌該等證據作成之情況，並無違法取得情事，且俱核與本案待證事實相關，以之作為證據為適當，應認為均有證據能力。

又下列認定本案之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見警四卷第15、17、19、21、23頁、偵緝二卷第89-91頁、原審卷第123、205、213頁、），核與證人即購毒者莊秀芬於警詢、偵查中（見偵一卷第360-369頁、偵緝一卷第97-98頁、偵緝二卷第69-71頁、偵四卷第15頁）、蕭文田於警詢及偵查中（見警一卷第6、8-9頁、他卷第7頁）之證述大致相符，並有通聯調閱查詢單（見警一卷第39-47頁）、相關通訊監察譯文（見警一卷第35頁、偵一卷第380、383、384、388、389頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。

二、被告附表編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命之交易對象應為莊秀芬，而非蕭訓毅、蕭文田：

㈠、證人蕭文田（綽號「大胖」）於警詢時證稱：蕭訓毅（綽號「小胖」）問我要不要買毒品，他就以我的行動電話向上游藥頭聯繫及購買毒品。

「小胖」用我的行動電話0000000000於108年2月9日12時46分至108年2月9日12時49分與莊秀芬通話，「小胖」告訴她，表示要購買安非他命毒品，…我們一起騎機車到達莊秀芬租屋處，「小胖」拿2,000元給莊秀芬，莊秀芬再跟上游藥頭陳炳煬聯繫，陳炳煬就走進莊秀芬租屋處將安非他命毒品拿給莊秀芬，莊秀芬再將該安非他命毒品拿給「小胖」等語（見警一卷第9-10頁）。

㈡、證人莊秀芬於警詢中證稱：綽號「大胖」朋友（應為「小胖」之誤，詳後述）來我住處找我說要購買2000元安非他命，我撥打給陳炳煬，向他購買2000元的安非他命，見面後我向「大胖」拿2000元給陳炳煬，陳炳煬收到錢後給我1包安非他命，我將該包安非他命交給我朋友等語（見偵一卷第360-361頁）；

於偵查中證稱：「小胖」蕭訓毅問我有沒有甲基安非他命，我跟他說我這邊沒有，他叫我幫他打電話問陳炳煬有沒有甲基安非他命。

我只是幫「小胖」聯絡，當天是「小胖」先拿2000元給我，然後陳炳煬到我租屋處拿甲基安非他命給我，然後我再把2000元拿給陳炳煬，並且拿甲基安非他命給蕭訓毅，然後「小胖」有分我一些甲基安非他命施用等語（見偵緝一卷第97-98頁）。

㈢、互核證人蕭文田及莊秀芬證述附表編號1購入甲基安非他命之主要情節大致相符，並有「小胖」蕭訓毅與莊秀芬、莊秀芬及被告於108年2月9日毒品交易之通訊監察譯文在卷可佐（見警一卷第35頁；

偵一卷第380頁），應可採信。

又雖證人莊秀芬警詢時就過程中與其聯絡、交款者誤為「大胖」蕭文田，然於偵訊中已為更正，而人之記憶本屬有限，此等細節之出入，尚不影響其證述之可信度。

加以被告於原審審理時亦供稱：「（問：編號1部分，交易金額是2000元，你是賣給誰？）我是賣給莊秀芬。」

（見原審卷第213頁），並證人莊秀芬於警詢中證稱：（提示莊秀芬與被告108年2月9日12時48分至13時13分之通訊監察譯文）這是我打給陳炳陽要向他購買安非他命毒品；

陳炳煬不要和藥腳接觸，他們彼此間沒有聯絡電話等語（見偵一卷第359頁、第370頁）。

故而，足以認定附表編號1之交易過程，應係蕭文田與蕭訓毅欲向莊秀芬購買甲基安非他命，由蕭訓毅與莊秀芬聯繫後，莊秀芬因無甲基安非他命可交付，遂聯繫被告欲購買甲基安非他命，嗣被告於莊秀芬租屋處向莊秀芬收取價金2000元，並交給莊秀芬甲基安非他命，莊秀芬再交給蕭訓毅。

觀諸毒品交易過程，與被告聯繫毒品交易內容、交付價金及收受毒品者俱為莊秀芬，則附表編號1甲基安非他命交易之人應為被告與莊秀芬。

公訴意旨將被告此次販賣毒品之交易對象誤為蕭訓毅、蕭文田，容屬誤會，應予更正。

至於證人蕭訓毅於警詢中證稱：108年2月9日與莊秀芬通話是為買手機等語（警四卷186頁），與上述證人蕭文田及莊秀芬之證述及被告之供述，並前述通訊監察譯文內容（以暗語「那個」、「2啦」等表示毒品交易用語，而異於一般正常手機交易型態），均有不符，應非實在，而不足為被告有利之認定。

三、按販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品。

是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者應係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售之價格應會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。

查本案雖無證據足資認定被告販入第二級毒品甲基安非他命之成本價格，是無法確知被告於附表一編號1至5所示時、地販賣毒品所得之實際利潤，然依前開說明，可認被告確有賺取相當之利益，否則其當無費時聯繫並甘冒重刑風險販售毒品之理，況被告於原審審理時自承其為本案販賣毒品犯行欲從中賺錢等語（見原審卷第215頁），足認被告有營利之意圖，是被告為如附表編號1至5所示各次販賣第二級毒品之犯行時均有營利之意圖，堪認無訛。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行俱堪認定，均應依法論科

參、應適用之法律

一、新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項規定，均於109年7月15日修正生效，修正前後規定各為：

㈠、毒品危害防制條例第4條第2項修正前 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

修正後 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

㈡、毒品危害防制條例第17條第2項修正前 犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

修正後 犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。

是修正後毒品危害防制條例第4條第2項增加刑度；

同法第17條第2項偵審自白之要件，適用上更為嚴格，皆未較有利於被告，經綜合整體比較結果，是依刑法第2條第1項前段規定，就被告本案所犯，應整體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同條例第17條第2項之規定。

二、所犯法條按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有及販賣。

核被告就附表編號1至5所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，分別為其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、被告就附表編號1至5所示5次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重減輕事由：

㈠、毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就附表編號1至5所示犯行於偵查中、原審及本院審理時均坦承犯行，已如前述。

至附表編號1所示犯行部分，起訴書雖記載被告偵查中否認附表編號1所示犯行，然觀被告於110年4月21日偵訊筆錄固記載：「（問：【提示108年2月9日之通訊監察譯文】本次有無販賣甲基安非他命給莊秀芬？）這次應該只是純粹拿錢而已。」

（見偵緝二卷第91頁），惟經原審於準備程序時當庭勘驗被告該次偵訊錄音，結果略以：「【檢察官】：來你看一下2月9號的這一通吼，你這一通，有沒有，賣就是甲基安非他命給莊秀芬。

【被告】：報告檢察官，這通可能是純粹拿錢而已。

【檢察官】：但，問，提示。

109，108年2月9號，之通訊監察譯文，本次、本次有無販賣甲基安非他命給莊秀芬。

【被告】：報告檢察官，她如果莊秀芬她所說有的話，那就有就好了，不用再，不用再那個。

【檢察官】：沒關係，你有就有。

【被告】：因為我手上的罪有沒有，我全面認罪了。」

，有原審勘驗筆錄1份在卷可稽（見原審卷第169頁），依此，可知被告於該次偵訊固先否認涉犯附表編號1所示犯行，辯稱僅是純粹向莊秀芬拿錢等語，然隨後已表示「莊秀芬她所說有的話，那就有」、「我全面認罪」，足認其於偵查中就附表編號1所示犯行亦有自白。

是就被告所犯上開各罪，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈡、毒品危害防制條例第17條第1項減輕部分：被告於時雖供稱其毒品來源為「李威明」之男子，然未能明確提供住居所、交通工具或聯絡方式，並李威明亦否認有販賣毒品予被告，故未依被告供述查獲毒品來源等情，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年12月8日南市警刑大偵一字第1100638621號函及所附李威明警詢筆錄、臺灣橋頭地方檢察署110年12月10日函文等附卷可憑（本院卷115至127、135頁）。

是本案未因被告供述查獲其毒品來源，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈢、刑法第59條規定部分：1.刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

故而依刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）2.被告及辯護人雖辯（護）稱：被告前無販毒前科，被告家境清苦，依靠被告撫養親屬多人，且親屬中亦有身心狀態不佳罹有疾病者，被告是因經濟狀況不佳始為本案犯行，被告販售對象均為莊秀英1人，次數僅5次，復因熟識莊秀英始販賣，並非在網路上販賣予不特定人，獲利微薄，並非中大盤，請依刑法第59條規定減輕其刑等語。

然，被告本案所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，是立法者已予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，衡酌販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，被告僅為貪圖利益，竟無畏嚴刑之峻厲，即鋌而走險為販賣第二級毒品犯行，對於毒品施用來源之提供有所助益，危害他人及社會、國家法益，為害之鉅，其主觀惡性及客觀情節非輕，考量被告所稱上述各情，均無法認為有何特殊之原因、環境而在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

肆、上訴之論斷（上訴駁回之說明）

一、原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並且就被告所為本案犯行之量刑（含定刑）及沒收部分予以說明如下：

㈠、審酌被告明知甲基安非他命係列管之第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但戕害身體健康甚鉅，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧所可能衍生之損害，恣意販賣之而助長毒品流通，且被告於犯本案犯行前，已曾因施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，竟仍不知禁絕遠離毒品而再犯本案販賣第二級毒品犯行，更應給予相當非難。

另參酌被告前無販賣第二級毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。

再衡酌其販賣如附表編號1至5所示之甲基安非他命金額並非甚高，販賣對象1人，其販賣毒品之規模，且被告犯後坦承犯行，並斟酌被告販賣毒品之對象、次數、所得等，暨其於自陳國中肄業之智識程度，從事司機工作，月收入約3萬餘元，離婚，與父親及兩個小孩同住，兩個小孩需其扶養等一切情狀，就被告所犯如附表所示各罪分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。

另斟酌被告販賣毒品犯行之期間均在108年2月間、交易對象、人數、販賣次數等因素，就被告所犯附表所示之罪定應執行刑有期徒刑5年6月。

㈡、並敘明：被告就附表編號1-5所示各次販賣第二級毒品之對價皆經其收取，屬其所有且係其各該次犯罪之犯罪所得，為避免其坐享犯罪所得，縱均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，於被告所犯各罪之罪刑中宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案之門號0000000000號SIM卡1張及所搭配使用之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機1支，係供被告於附表編號1-5所示各次販賣毒品時聯繫購毒者所用，又查無確切實證可認業已滅失而無宣告沒收之必要，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表編號1-5各罪之罪刑中宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、經核原判決已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由，其認事用法皆無違誤，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其量刑均稱妥適。

被告上訴主張原審未適用刑法第59條規定加重其刑不當，並考量其家庭、經濟狀況，及對照其它販賣毒品案件之販賣人數或次數，原審量刑刑度實屬過重等語。

惟，被告本案犯行不應適用刑法第59條酌減其刑，已據本院說明如上；

又法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。

且關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。

本件原審判決就被告為量刑（各罪宣告刑及應執行刑）時，已審酌包含被告所指之犯罪情節及生活情況等前述各項量刑情狀，亦未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無明顯過重而違背比例原則、重複評價禁止原則或公平正義之情形，應屬適當。

被告空言主張原審量刑過重，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，不足認原審判決之量刑有何不當或違法。

又各案件之案情狀況均有不同，量刑應就個案為考量，更無從就刑度予以比附援引。

綜合上述，被告上訴意旨所指各情，經核俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃聖淵提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 10 日
書記官 陳慧玲
【附錄本判決論罪科刑法條】
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
編號 行為人 交易時間 交易地點 購毒者 毒品種類交易金額(新臺幣) 交易方式 原審主文 1 陳炳煬 108年2月9日13時9分許 高雄市○○區○○路 00 號之莊秀芬租屋處 莊秀芬（起訴書誤載為蕭訓毅、蕭文田） 甲基安非他命2,000 元 莊秀芬以行動電話門號0000000000號與陳炳煬持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳炳煬即於左列時間，至左列地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊秀芬，並向莊秀芬收取價金2,000元。
陳炳煬販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。
未扣案之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 陳炳煬 108年2月15日16時45分許 高雄市燕巢區大廟附近 莊秀芬 甲基安非他命2,000 元 莊秀芬以行動電話門號0000000000號與陳炳煬持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳炳煬即於左列時間，至左列地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊秀芬，並向莊秀芬收取價金2,000元。
陳炳煬販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。
未扣案之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 陳炳煬 108年2月15日21時39分許 高雄市○○區○○路 00 號之莊秀芬租屋處 莊秀芬 甲基安非他命2,500元 莊秀芬以行動電話門號0000000000號與陳炳煬持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳炳煬即於左列時間，至左列地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊秀芬，並向莊秀芬收取價金2,500元。
陳炳煬販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 陳炳煬 108年2月19日22時12分許 高雄市○○區○○路 00 號之莊秀芬租屋處 莊秀芬 甲基安非他命2,000 元 莊秀芬以行動電話門號0000000000號與陳炳煬持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳炳煬即於左列時間，至左列地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊秀芬，並向莊秀芬收取價金2,000元。
陳炳煬販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。
未扣案之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 陳炳煬 108年2月21日13時34分許 高雄市○○區○○路 00 號之莊秀芬租屋處 莊秀芬 甲基安非他命2,500元 莊秀芬以行動電話門號0000000000號與陳炳煬持用之0000000000號行動電話聯繫毒品交易事宜，嗣陳炳煬即於左列時間，至左列地點，交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊秀芬，並向莊秀芬收取價金2,500元。
陳炳煬販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。
未扣案之蘋果廠牌（型號：IPhone5）手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。