臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,929,20220224,2

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第929號
上 訴 人
即 被 告 潘崑山



上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣橋頭地方法院109年度原訴字第2號，中華民國110年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第11895號、106年度偵字第11896號、106年度偵字第11898號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於潘崑山犯修正前森林法第52條第1項第4款竊取森林副產物罪部分撤銷。

潘崑山犯修正前森林法第52條第1項第4款竊取森林副產物罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣捌萬貳仟伍佰元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、潘崑山、董金勝與張茂信共同意圖為自己不法之所有，基於結夥二人以上，竊取森林副產物之犯意聯絡，於民國105 年3 月27日，至旗山事業區第21國有林班地內之某不詳地點，持扁鑽採集牛樟木副屬產物之牛樟菇3 兩。

二、潘崑山知悉牛樟係屬我國臺灣地區特有珍貴一級樹種，業已瀕臨絕種，行政院農業委員會林務局（下稱林務局）並已自78年間起，停止森林砍伐牛樟、紅檜等針、闊葉一級珍貴樹種，另因現存牛樟樹群極大部分聚落均分布在我國國有林地內，且業已禁止砍伐、標售，故市面販售之牛樟木材若未附有林務局出具之合法來源證明文件，均應屬盜伐、盜取或侵占所得之來路不明贓物。

潘崑山竟基於故買贓物之犯意，於97年間，在不詳地點、向真實姓名年籍不詳之成年人，故買無合法來源證明文件，如附表編號1 及編號6 所示之牛樟木，嗣於102 年間，潘崑山復將其中附表編號6 所示之牛樟木交付予董金勝收受。

三、嗣於105年8月10日，經警持搜索票至潘崑山位於高雄巿○○○區○○○○里○○巷000 號住處及住處後方工寮搜索，扣得附表編號1所示牛樟木及附表編號2 至5 所示之物；

及在董金勝位於高雄巿大寮區溪寮路2 段2 號處、高雄市○○區○○路00○0 號，扣得附表編號6 附表編號1所示牛樟木及其餘7至10所示之物，而查悉上情

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

證據能力：查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告潘崑山於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75至77頁），至言詞辯論終結前亦未聲明異議，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、事實一部分

㈠、事實一所示犯罪事實，業經上訴人即被告潘崑山（下稱被告）就於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人即原審共同被告董金勝、張茂信於警詢、偵查及原審審理時之證述相符（見警一卷第20至22、107 頁；

警二卷第85至86頁；

偵十二卷第160 頁；

原訴卷一第145 頁；

原訴卷三第150 頁；

本院卷74、113、119頁），被告所持有門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等附卷可稽（見警一卷109 至110 頁反面、112 頁及反面；

警二卷第88至91頁），足認被告之自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。

㈡、又關於被告潘昆山與董金勝、張茂信竊取上述牛樟菇3 兩之地點，檢察官泛認在國有林班地21及22林班地，而被告潘昆山就確切地點亦因林地遼闊，經提示相關林班地圖亦無法予以確認（本卷院170頁），然依照潘昆山供稱：我採集的地點是沿馬路開車進入，將車停在小林村，徒步進入，走約30分鐘，在獻肚山等語（本院卷170、172頁），比對行政院農業委員會林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）111年1月3 日屏政字第1106212592號函及所附保安林登記簿、2220號保安林分布地圖（本院卷139、143至145頁）顯示之道路、方位、地理位置，旗山事業區林班地21較靠近馬路、小林村，而屬獻肚山範圍，而林班地22則更深入山區附近並無道路，則旗山事業區第21林班地顯較符合被告潘昆山所稱之採集地點，參以旗山事業區第22林班地屬水源涵養保安林範圍，而第21林班地則非保安林範圍，有上述屏東林管處函文及保安林登記簿可佐，而卷內亦無確切之事證證明被告與董金勝、張茂信之精確採集地點，依罪疑為輕原則，應認被告與董金勝、張茂信竊取上述牛樟菇3 兩之地點係在旗山事業區第21林班地內之不詳地點。

㈢、綜上所述，被告有為事實一所示竊盜牛樟菇犯行，事證明確，堪以認定。

二、事實二部分

㈠、事實二所示犯罪事實，業經被告潘崑山於本院審理中坦承不諱，核與證人董金勝於原審審理中之證述，大致相符（見原訴卷三第70、150 、119頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表，及臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）105 年度聲搜字第1361號搜索票、高雄市政府警察局旗山分局（下稱旗山分局）搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片及現場蒐證照片附卷（見警一卷第26至27頁反面、32、33、34至62、122 至132 頁；

偵一卷第260 至267 頁；

偵二卷第39至51頁），及附表編號1 、6 牛樟木（呈段木狀）扣案可佐。

而牛樟為台灣闊葉樹之一級木，為台灣特有種樹種，因樹形粗壯堅實，樹皮有香氣，材質優良，經濟價值高，而近年來因傳聞牛樟菇可以治百病，不少生技專家對於牛樟菇之抗癌性進行研究，加以只有牛樟木這種原生木才能孕育出牛樟菇，致使牛樟木遭大量砍伐、盜伐取芝或培植，而牛樟天然更新不易，種子繁殖困難，以致植群日漸稀少，目前已瀕臨滅絕，經林務局列為一級國寶級保育樹種，禁止砍伐、買賣，並公告牛樟樹及牛樟菇為保育類植物，禁止採集及買賣，而扣案如附表編號1 、6 牛樟木均為被告所有，用以培育牛樟菇，且曾出售牛樟菇與他人之情，為被告所自承（見警一卷第4 至16頁），並有其所持用門號000000000號之通訊監察譯文（見警一卷第112 頁及反面），及扣案附表編號5、7所示牛樟菇可佐。

則被告潘崑山既擁有數量甚鉅之牛樟木，投入之資本、時間、勞力浩繁，對於牛樟木為政府公告禁止砍伐、市面上價昂物稀等上情，應知之甚詳，從而，被告應知悉倘未能提出上述扣案牛樟木之合法來源證明文件，衡情應屬他人盜伐、盜取自國有林之盜贓物，然被告仍予購買，其故買贓物之犯意及犯行，已甚明確。

綜合上述，足認被告之自白與事實相符，自得採為認定其犯罪之證據。

㈡、檢察官就被告潘昆山故買之牛樟木重量，雖於起訴書之犯罪事實二中記載於97年間故買「約8公噸之牛樟木」。

然檢察官於起訴事實二之查獲及扣押經過已明白記載，分於被告潘昆山、董金勝處「扣得牛樟角材259塊（重約6759.7公斤）」、「扣得牛樟段木282塊」，且於證據清單及待證事實欄之證據1被告潘昆山之供述待證事項列明，被告潘昆山於犯罪事實二項他人購買牛樟並交付被告董金勝牛樟之事實；

及證據2被告董金勝警偵之供述中待證事項列明收受被告潘昆山交付之牛樟之事實；

及證據編號第10、11亦載明上述扣案之扣押物品目錄表A1「牛樟角材259塊（重約6759.7公斤）」、扣押物品目錄表A2「牛樟段木282塊」為證明起訴書犯罪事實二被告潘昆山故買贓物，董金勝收受贓物之事實，顯見公訴意旨所起訴被告潘崑山所故買贓物之牛樟木，應為「牛樟角材259塊」、「牛樟段木282塊」。

而上述扣案之「牛樟角材259塊」（即附表編號1），重量共6759.7公斤，「牛樟段木282塊」（即附表編號6），重量共5436.34公斤，有前揭卷附扣押物品目錄表可證，總重量合計應為12196.04公斤，即12.19604公噸，與起訴書之犯罪事實二記載之牛樟木重量有所不合部分，起訴書就此顯有錯誤，然此純屬重量之誤載，無礙於被告潘昆山故買贓物犯行事實同一性之判斷，併予敘明。

㈢、綜上所述，被告事實二所示犯行，事證明確，堪以認定。

參、論罪科刑、沒收及上訴之論斷：

一、事實一部分：

㈠、森林分為國有林、公有林及私有林；國有林指屬於國家所有及國家領域內無主之森林；

國有林林產物分為主產物及副產物，其中主產物是指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，而副產物則指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物，森林法第3條第1項、森林法施行細則第4條第1款、國有林林產物處分規則第3條分別定有明文。

牛樟菇既為菌類，揆諸上揭說明，自屬森林副產物。

㈡、再被告為事實一所示行為後，森林法第52條條文於110 年5 月5 日修正公布，於同年月7 日生效施行，修正前後之規定分為：1.修正前規定為「犯第五十條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：一、於保安林犯之。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。

三、於行使林產物採取權時犯之。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。

六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。

前項未遂犯罰之。

第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一，併科贓額十倍以上二十倍以下罰金。」

2.修正後規定為「犯第五十條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上二千萬元以下罰金：一、於保安林犯之。

二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之。

三、於行使林產物採取權時犯之。

四、結夥二人以上或僱使他人犯之。

五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類。

六、為搬運贓物，使用 牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。

七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅。

八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造。

九、以砍伐、鋸切、挖掘或其他方式，破壞生立木之生長。

前項未遂犯罰之。

第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至二分之一。」

。

3.比較新舊法結果，以修正後規定並未有利於行為人，依刑法第2條第1項規定，自應適用行為時法。

㈢、核被告事實一所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款之結夥2 人以上竊取森林副產物罪。

又被告潘崑山與董金勝、張茂信攜帶之扁鑽等物，雖係質地堅硬、邊緣鋒銳，若持之揮舞，依社會一般觀念足以對人之生命、身體安全構成威脅，在客觀上顯然係屬具有危險性之兇器。

然森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林副產物而兼有森林法第52條各款情形者，應屬法規競合，然森林法之竊盜罪為刑法竊盜罪之特別法，依特別法優於普通法原則，本件自應優先適用森林法處斷，不另論以刑法之攜帶兇器竊盜罪，附此敘明。

㈣、被告與董金勝、張茂信就事實一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、事實二部分

㈠、按森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及留餘之根株、殘材。

又（於104 年5 月8 日修正生效施行前）森林法第50條規定，竊取森林主、副產物，搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷，因該法條本身並無「刑」之規定，並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷。

因之行為如符合刑法上之普通竊盜罪者，即依普通竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之普通竊盜罪或贓物罪（最高法院85年度台上字第904號判決意旨參照）。

㈡、被告潘崑山於事實二所示行為後，以下法律已為修正： 1.森林法第50條，於104 年5 月6 日修正公布，同年月8 日生效施行，修正前森林法第50條原規定「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」

，修正後森林法第50條規定為「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」

；

復於110 年5 月5 日再次修正公布，於同年月7 日生效施行，「竊取森林主、副產物者處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上六百萬元以下罰金。

收受、搬運、寄藏、故買或媒介前項贓物者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。

前二項之森林主產物為中央主管機關公告之具高經濟或生態價值樹種之貴重木者，加重其刑至二分之一。

第一項及第二項之未遂犯罰之。」

，除竊取森林主、副產物之併科罰金上限增加，亦增加如係貴重木加重其刑至二分之一的規定，自有新舊法比較之必要，經比較結果，適用104 年5 月6 日修正前之森林法第50條較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用104 年5 月6 日修正前之森林法第50條論處。

2.刑法第349條亦於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日生效施行，1.修正前刑法第349條條文內容原規定「收受贓物者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。」

，2.修正後刑法第349條條文內容則規定「收受、搬運、寄藏、故買贓物或媒介者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

因贓物變得之財物，以贓物論。」

，經比較新舊法適用之結果，修正前關於故買贓物罪罰金刑為科銀元一千元即新臺幣3 萬元以下，而修正後之故買贓物罪罰金刑則提高為新臺幣50萬元以下。

修正後之規定並未較有利被告。

3.據上，經比較適用結果，被告潘崑山所犯故買贓物罪，應適用行為時即104 年5 月6 日修正前森林法第50條規定依103 年6 月18日修正前刑法第349條規定處斷。

㈢、核被告潘崑山事實二所為，係犯104 年5 月6 日修正前森林法第50條之規定，應依103 年6 月18日修正前刑法第349條第2項故買贓物罪處斷。

三、被告潘崑山所犯前開2罪，犯罪時間均不同，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、刑法減輕事由（事實一部分）：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。

而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否仍嫌過重等），以為判斷。

查森林法第52條第1項業於104 年5 月6 日修正公布，將法定刑從「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，然同為結夥2 人以上竊取森林副產物者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其盜取森林副產物行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「1 年以上7 年以下有期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以1 年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

以本案犯罪情節而論，被告與董金勝、張茂信事實一所示竊取森林副產物之牛樟菇，於法不容，行為固不可取，惟念其等所竊得之物，僅重約3 兩之牛樟菇，竊取之方式為扁鑽，並非持用機械器具犯之，對於國土保安、水土保持、涵養水源、調節氣候、生物多樣性保育的功能危害不大，佐以被告始終坦承犯行，本院認如宣告法定低度刑期，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，被告犯罪行為尚堪憫恕，爰就被告事實一犯行，依刑法第59條規定，減輕其刑。

五、原判決維持而駁回上訴部分（事實二部分）：

㈠、原判決以被告上開事實二犯行，因而適用相關法律規定，並審酌被告被告潘崑山收購森林主產物之贓物，助長他人竊取森林主產物之歪風、兼衡被告潘崑山坦承部分犯行之犯後態度；

暨審酌其等為前揭犯行之行為手段及方式、所居之角色地位、因而獲得之不法利益多寡、竊取之財物數量及價值、故買之贓物數量及價值；

及被告潘崑山自陳國中畢業之智識程度、目前務農、收入不穩定、家境勉持，（見原審訴卷三第153頁被告於原院審判程序所述）等一切情狀，量處被告有期徒刑10月；

經核，原判決對於上開部分認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

㈡、並原判決就沒收部分說明：被告潘崑山本案所故買如附編號1 、6 所示之牛樟段木，均被告潘崑山犯前開事實欄二故買贓物罪之犯罪所得，依修正後刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

並就其餘扣案物（附表編號2至4、8至10物品），認均非違禁物，亦無證據證明與本案相關，而不予宣告沒收，經核並無違誤。

至扣案附表編號5、7所示牛樟菇，雖檢察官認屬於被告事實二之犯罪所得聲請宣告沒收，然按「修正後刑法第38條之1第4項所定應沒收之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息等。

具體而論，刑法所沒收之犯罪所得，係指直接源於違法行為之「直接利得」；

及利用該直接利得所變得之物或財產利益及其孳生之利益，即「間接利得」而言。

而所謂「孳息」，稱天然孳息者，謂果實、動物之產物及其他依物之用法所收穫之出產物。

於法定孳息，係指利息、租金及其他因法律關係所得之收益（民法第69條參照）。

則取得「直接利得」後，有無變得之物或財產上利益？如屬金錢，有無法定孳息等「間接利得」的發生？自應憑利用「直接利得」所衍生之法律關係而定，檢察官就此即負有舉證之責」，最高法院 110 年度台抗字第 1386 號刑事裁定意旨參照。

而扣案附表編號5、7所示牛樟菇是被告以附表編號1、6所示牛樟木培植而出，此經被告陳稱明確（本院卷171頁），則上述牛樟菇是被告用故買之附表編號1 、6 所示牛樟木贓物上種植菌種而產出，但該等牛樟菇並非事實二所示故買贓物罪之直接所得，亦非其變得之物或財產上利益，或其孳息等間接利得，而屬被告以不法所得（牛樟木）從事其他行為之衍生所得，尚非屬利得沒收客體的衍生範圍，故而，亦無法依修正後刑法第38條之1規定宣告沒收，且上述牛樟菇並非違禁物，亦非犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，亦無從依修正後刑法第38條規定沒收，故原判決因認扣案附表編號5、7所示牛樟菇不予沒收，亦無不合。

㈢、被告上訴意旨以：本件原審判決後，被告於本院審理時坦認事實二犯行，原審未及審酌此有利於被告之量刑因子，量刑過重，又請考量其身體情形及其妻罹有疾病需被告照顧等生活狀況，請從輕量刑等語，並提出其妻診斷證明書、其子服役證明為憑（為保障隱私，就其妻、子之疾病及服役狀況，詳見本院卷17至19頁）。

然被告歷經警詢、偵查及原審均否認犯行，迨至本院審理中始坦認犯行，犯後態度雖有改變，但考量其在偵查至原審審理程序中均否認犯行，未見悔意，經原審詳為多方調查而為判決後，直至上訴本院後始坦認犯行，究其目的或在求得輕判，難認係出於真心悔悟，且原審就其量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並無過苛、過重之情事，縱令考量被告上訴本院後更易其詞坦承犯行及所稱之生活情形，原審量刑亦無不當之處。

被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，惟本院認為原判決就被告犯罪事實二所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。

六、撤銷原判決並自為判決部分（事實一部分）：

㈠、原審認被告事實一部分罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，然：1.事實一部分之犯罪行為地乃在旗山事業區第21國有林班地內某不詳地點，原判決認係在第21及22國有林班地，尚有違誤。

2.原判決參酌本案其他部分之國有林林產物價金查定書平均每公克160 元之單價（見原訴卷一第353 頁），而以18,000 元作為被告潘崑山此次竊得牛樟菇之山價（計算式：37.5 * 3 * 160＝18,000元），並以此諭知併科罰金，然上述每公克160 元及計算得出18,000元，實為尚未扣除生產成本之市價，贓額（山價）應為16,500元（此詳下述），故原判決就此亦有未合。

被告原審量刑過重提起上訴，固無理由，然原判決有上述不當之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。

㈡、審酌被告被告不思循正當途徑獲取所需，竟結夥盜竊森林副產物，危害林地之完整及森林資源之保育，對於國家財產已造成損害，所為實有不當；

兼衡被告坦承之犯後態度；

暨審酌被告夥同董金勝、張茂信為前揭竊盜犯行之行為手段及方式、所居之角色地位、因而獲得之不法利益多寡、竊取之財物數量（牛樟菇3兩）及價值（18,000元）；

及被告自陳之學歷、職業、身體及家庭之智識程度、生活狀況（含被告所提出其妻診斷證明書等，均詳卷）等一切情狀，就被告事實一所犯修正前森林法第52條第1項第4款之竊取森林副產物罪，量處如主文第2項所示之有期徒刑。

又按「110年5月5日修正前森林法第52條第1項竊取森林主、副產物罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金，其贓額之計算，又以原木山價為準，並不以交易價格之「市價」為準。

所謂山價，依高雄市農作改良物徵收補償費查估基準第4 點有利用價值造林木之規定，其查定方式，係依查估時該木材市價減去必要之生產（伐木及搬運）費用，是山價與市價之差別，在於有無扣除必要之生產費用」，最高法院 110 年度台上字第 3290 號刑事判決意旨參照。

被告與董金勝、張茂信所竊得之牛樟菇3兩之山價，依卷附屏東林管處以111年1月3 日屏政字第1106212592號函所附被害木價格查定書（本院卷139至141頁）計算為16,500元（價金：市價18,000元-生產費用1,500元＝16,500元）。

本院參酌上述量刑審酌事由，認本件以對被告併科贓額5 倍之罰金為當，故併科被告罰金82,500 元，並諭知如主文第2項所示之易服勞役折算標準。

㈢、沒收部分1.按森林法第52條第5項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」。

次按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項本文及第3項亦有明定。

又按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

；

刑法施行法第10條之3第2項則規定「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，僅於刑法沒收章施行「後」，其他法律就沒收方面另有特別規定者，始依刑法第11條但書規定，而依特別法優先於普通法之原則，優先適用各該其他法律特別規定。

又105 年11月30日修正前森林法第52條第5項之義務沒收，自前開刑法修正施行之日起已失效，關於犯罪所得之物、犯罪所用等物應否沒收，原應回歸適用修正後之刑法第38條等相關規定，然森林法第52條關於沒收之規定，業於105 年11月30日修正公布，並於105 年12月2 日生效，則本案關於違反森林法犯行之沒收部分自應適用上揭修正後森林法第52條第5項規定；

至於犯罪所得及追徵部分之沒收，因上開森林法未予規定，則回歸適用刑法沒收章之規定。

2.被告潘崑山為前開事實一所示竊取森林副產物犯罪所用之 物：⑴按刑法第38條之2 增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由事實審法院就個案具體情形，依職權裁量不予宣告或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費。

此項過苛調節條款，乃憲法上比例原則之具體展現，自不分實體規範為刑法或特別刑法中之義務沒收、亦不論沒收主體為犯罪行為人或第三人之沒收、也不管沒收標的為原客體或追徵其替代價額，同有其適用。

而森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係立法者為使國有森林資源受到保護，避免供犯罪所用之工具，不予沒收而須發還，致使相同工具易地反覆使用，有礙法律成效，乃採絕對義務沒收主義，以預防並遏止犯罪，為刑法第38條第2項前段關於職權沒收之特別規定，固應優先適用，但法律縱有「不問屬於犯罪行為人與否」之沒收條款，也不能凌駕於憲法上正當法律程序及比例原則之要求。

換言之，就踐行正當法律程序以觀，所稱「不問屬於犯罪行為人與否」，仍應區別可能沒收主體為「犯罪行為人」或「犯罪行為人以外之第三人」，而踐行相應之刑事沒收程序，彼此互斥，不容混淆；

就運用比例原則而言，不論可能沒收之物係犯罪行為人所有或第三人所有、不分沒收標的為原客體或追徵其替代價額，均有刑法第38條之2第2項過苛條款之調節適用，始合乎沒收新制之立法體例及立法精神（最高法院108 年度台上字第2421號判決參照）。

⑵被告潘崑山、董金勝、張茂信為前開事實欄一所示竊取森林副產物犯行所用之扁鑽，雖係本案此部分供犯罪所用之物，原應依修正前森林法第52條第5項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。

然上開物品乃常見之生活工具，具有高度替代性，宣告沒收對於犯罪預防助益甚微，且扁鑽並未扣案，為兼顧訴訟經濟，節省不必要之勞費，本院認沒收上開物品顯然欠缺刑法上之重要性，爰參酌刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

3.犯罪所得部分：⑴刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。

亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。

又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。

從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；

況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。

因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；

而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。

至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號刑事判決參照）。

⑵被告潘崑山於警詢中陳稱：此次共採集3 兩牛樟菇，由我銷售，所得會平分等語；

於本院審理中亦承認有分得犯罪所得4千元無誤（見警一卷第21頁、本院卷75頁）；

共同被告董金勝於警詢時陳稱：由被告潘崑山銷售，我朋分1 萬元等語（見警一卷第107 頁）；

共同被告張茂信於警詢時陳稱：由被告潘崑山銷售，我朋分4,000 元等語（見警二卷第86頁），而竊得之牛樟菇既由被告負責銷售，則其陳稱賣得價金由3 人平分應屬可採，又被告與董金勝、張茂信所稱朋分之價金雖有不同，基於罪疑有利被告原則，認被告與董金勝、張茂信應平分所得，且實際分受之犯罪所得均為4,000 元，則就被告潘昆山所實際分受之犯罪所得4,000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、至被告雖請求為緩刑之宣告。然本院審酌緩刑之宣告，除應具備一定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之，固屬法院得依職權裁量之事項。

惟法院行使此項裁量權時，必須符合所適用法規之目的，並受法律秩序之理念所指導，以達成公平、妥適之目標。

被告雖無前科，但其事實一竊取牛樟菇部分，業經適用刑法第59條規定，而經量處如主文第2項所示之刑，並被告事實二故買之牛樟木重量高達12496.04公斤，助長他人竊取森林主產物牛樟木之歪風，對國家森林保育工作造成相當程度之侵害，犯罪所生危害顯屬重大，佐以被告取得牛樟木之贓物用以種植牛樟菇，又為竊取野生牛樟菇等行為，均意在販賣獲利之動機，衡酌被告整體犯罪情節，故本院認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。

肆、原審共同被告董金勝、張茂信所犯竊取森林副產物罪部分，均經原審判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣〈下同〉9萬元，罰金如易服勞役，以3千元折算1日確定；

又董金勝犯修正前森林法第五十條之收受贓物罪部分，經原審處有期徒刑5月，如易科罰金，以1千元折算1日。

董金勝並經原審諭知緩刑3年，應向公庫支付15萬元確定。

又被告潘崑山另經檢察官起訴於102年向范國強故買贓物牛樟菇（起訴事實五）部分，經原審判決無罪，未經檢察官上訴而確定，故均不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃世勳提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
【110 年5 月5 日修正前森林法第52條第1項】
犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。
第一項森林主產物為貴重木者，加重其刑至2 分之1 ，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。
前項貴重木之樹種，指具高經濟或生態價值，並經中央主管機關公告之樹種。
犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第50條及本條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑。
【104 年5 月6 日修正前森林法第50條】
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
【103 年6 月18日修正前刑法第349條】
收受贓物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
【附表】：
編號 扣押物品 數量 搜索地點 1 牛樟木（均呈段木狀，扣押物品目錄表編號A1-1、A1-8至A1-265） 共259 塊，重約6759.7公斤 高雄市○○○區○○○○里○○巷000 號【受執行人：潘崑山】 2 名片 9 張 3 牛樟菇記帳本 3 張 4 記事本 3 本 5 牛樟菇 3 包 6 牛樟段木（均呈段木狀，扣押物品目錄表編號A4-2-1至A4-2 -28） 共28袋，重約5436.34公斤 高雄市○○區○○路0 段0 號【受執行人：董金勝】 7 牛樟菇 1 包 高雄市○○區○○路00○0 號【受執行人：董金勝】 8 牛樟木屑 1 包 9 空夾鏈袋 5 個 10 門號0000000000號行動電話 1 支