臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,上訴,966,20220414,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度上訴字第966號
上 訴 人
即 被 告 謝勝德



選任辯護人 李嘉苓律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度訴字第128號，中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第12981號、109年度偵字第13745號、109年度偵字第14370號、110年度偵字第750號、110年度偵字第1669號及移送第二審併辦案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第5890號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定所列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，依法不得持有、販賣，竟分別為以下行為：

(一)基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1至6、8至10、12、13所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示之甲基安非他命與各該編號所示之人（共11次）。

(二)基於意圖營利而販賣第一級毒品之犯意，分別於附表一編號7、11所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示之海洛因與各該編號所示之人（共2次）。

二、嗣警於民國109年11月26日16時25分許，在高雄市○○區○○街00巷0號前拘提甲○○到案，並於同日16時42分許至甲○○位於高雄市○○區○○路00號住處執行搜索，當場扣得如附表二所示之物，而悉上情。

三、案經憲兵指揮部高雄憲兵隊、高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局林園分局、高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦 。

理 由

一、程序部分：

(一)審理範圍：按【對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

】刑事訴訟法第348條第2項定有明文。

而本案檢察官起訴被告甲○○附表一編號7部分，除販賣海洛因外，同時亦販賣甲基安非他命(重量不詳)1000元給范國威。

因認被告就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

然原審審理後，就此部分認尚屬不能證明，於理由欄內說明「原應就此部分為無罪之諭知，然因認此部分如成立犯罪，與附表一編號7有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知」，之後，僅被告對原審判決有罪之附表一編號7販賣海洛因部分不服上訴，檢察官並未提起上訴，依前揭說明，原審判決不另為無罪諭知部分，無從視為亦已上訴，自非本院審理之範圍，合先敘明。

(二)證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官，被告甲○○及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第123至128頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，核與證人黃宏欽於警詢及偵查時證述之情節(警一卷第37至41頁、他一卷第104頁)、證人王建中於警詢及偵查時證述之情節(警一卷第65至68頁、他一卷第138頁)、證人盧冠同於警詢及偵查時證述之情節(警一卷第51至54頁、他一卷第223頁)、證人范國威於警詢及偵查時證述之情節(警二卷第89頁、偵二卷第94頁)、證人許俊雄於警詢及偵查時證述之情節(警二卷第102至103頁、偵二卷第133頁)、證人韓麗卿於警詢及偵查時證述之情節(警三卷第17頁反面至第17-1頁、偵二卷第40至41頁、他三卷第36頁)、證人鄭琇月於警詢及偵查時證述之情節(警二卷第132至133頁、偵二卷第155頁)均相符，並有原審109年聲搜字672號搜索票（警二卷第61頁）、109年11月26日憲兵指揮部高雄憲兵隊搜索、扣押筆錄（警二卷第63頁）、扣押物品目錄表（警二卷第67至71頁）、扣押物品收據（警二卷第65頁）、蒐證照片13張（警二卷第21至31頁）、高雄市立凱旋醫院110年1月27日高市凱醫驗字第66901號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵二卷第223至227頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室110年1月29日調科壹字第11023000690號鑑定書（偵二卷第239頁）、原審109年聲監字第322號通訊監察書(警一卷第77至79頁）、原審109年聲監續字第522號通訊監察書（警一卷第81至84頁）、被告持用門號0000000000號與黃宏欽持用門號0000000000號間通訊監察譯文（警一卷第85至86頁、第89至90頁、第97頁）、被告持用門號0000000000號與王建中持用門號0000000000號間通訊監察譯文（警一卷第98至100頁）、被告持用門號0000000000號與盧冠同使用門號0000000000號、市內電話000000000號間通訊監察譯文（警一卷第88頁、第91至93頁）、車輛詳細資料報表(附表一編號7，車牌號碼：00-0000，他二卷第81頁）、附表一編號8蒐證照片2張(偵二卷第109頁)、附表一編號10蒐證照片1張(警三卷第15頁)、臺灣橋頭地方檢察署109年度毒偵字第2061號韓麗卿緩起訴處分書(原審卷第149至151頁)及該案之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲照片、蒐證照片、手機翻拍照片、毒品初步鑑驗報告書（調卷中警卷第29至57頁）在卷可稽，且有如附表二編號1至4所示之物扣案可證，是被告上開任意性之自白核與事實相符，堪以採信，其有為如事實欄所示行為之事實，堪以認定。

(二)按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。

至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參照）。

再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

再以衡諸毒品價值非低，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘若為換現而將手中持有之毒品變現，或避免毒品受潮而儘速將手中持有之毒品出清，或在買家聯絡毒品交易時手上雖無現貨，仍主動與上手聯繫以累積個人與上手間之交易紀錄，以利日後向上手買入毒品時可獲取較佳之利益等，縱或出售之價格較低或無加價之情形，亦非當然無營利意圖，是除非別有事證足認係單純轉讓，確無任何即刻或為日後之交易牟利意圖外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。

而，本案依卷內事證，固無從得知被告如附表一所示購入海洛因、甲基安非他命之價格成本若干，然從卷內證據未見被告與各該購毒者有何極為深厚之交情，衡情其並無購入價昂之毒品無利益提供該等購毒者之可能，且被告自承附表一編號1至13行為時均有營利意圖等語(原審卷第141頁)，是被告如附表一所示販毒犯行之營利意圖，均堪予認定。

(三)綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪、科刑（刑之加重減輕事由）

(一)新舊法比較1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

2.查：被告為《附表一編號1》所示行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正而於同年7月15日施行，就⑴毒品危害防制條例第4條第2項、就法定刑部分，由修正前「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，修正為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利；

⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定，將修正前「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」增加「歷次」而修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利。

故而，修正後之規定，並未有利於被告，因此就被告附表一編號1部分，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定論處。

(二)核被告所為，⒈就附表一編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

⒉就附表一編號2至6、8至10、12、13部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；

⒊就附表一編號7、11部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

(三)被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(四)臺灣橋頭地方檢察署檢察官移送本院併案部分（110年度偵字第5890號，本院卷105至110頁）：關於移送併辦附表編號1（販賣第一級毒品予購毒者范國威）、附表編號2（販賣第二級毒品予購毒者許俊雄），與檢察官起訴意旨所載之犯罪事實（即附表一編號7、8）間，屬事實上同一案件，為起訴意旨效力所及，本院自得併予審理。

至於檢察官上述移送併辦意旨附表編號1雖另認被告同時亦有販賣第二級毒品甲基安非他命予購毒者范國威，惟此部分同經檢察官起訴在案（即附表一編號7），而經原審認尚乏積極證據足以證明被告該次交易有販賣第二級毒品之行為，尚無從以販賣第二級毒品罪嫌相繩，因而為不另為無罪之諭知（見原判決第12頁），而此經原審不另為無罪諭知部分，未經檢察官上訴而告確定，而非本院審理範圍（詳如前述），故檢察官雖復就此部分以上述併辦意旨書為移送併辦，本院自無從併予審理，併此敘明。

(五)被告所犯如附表一編號1至13所示共13罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(六)刑之加重、減輕事由1.刑法第47條第1項規定⑴被告前因違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件，經原審法院以108年度簡字第840號判決判處有期徒刑3月確定，並於108年7月31日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷55至71頁），是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯附表一編號1至13所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⑵依刑法第47條第1項規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌其所犯前案為故意犯罪、易科罰金執行完畢，又再犯本案各罪，本案係在前案執行完畢5年以內的前期所為、同為違反毒品危害防制條例之罪質等情，而被告於受前揭有期徒刑執行完畢5 年內，仍未能謹慎所為、恪遵法律禁令，再犯本案同屬違反毒品危害防制條例且法定刑更加嚴重之上開犯行，顯見刑罰反應力不佳、具有相當之法敵對意志，考量累犯前案，及本案犯罪情節，核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指，若依刑法第47條第1項規定加重其刑，即致生罪刑不相當之情形，而認為縱加重法定最低本刑，亦無悖憲法罪刑相當原則而有過苛之虞，爰均予以加重其刑(除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重)。

被告辯稱：其前案施用毒品與本案販賣毒品行為不同，不應依累犯規定加重其刑等語，並無理由。

2.毒品危害防制條例第17條第2項規定被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，已如前述，依前揭說明，被告所犯如附表一編號1所示犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；

附表一編號2至13所示犯行，則各依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

3.毒品危害防制條例第17條第1項規定⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

⑵被告於本院審理中辯稱：我和潘榮華買的量很多，不會一次賣完，本案（附表一編號1至13）毒品來源都為潘榮華，應適用上述規定等語。

然：①被告於109年11月27日警詢時供稱：最近1次與潘榮華交易毒品乃約半年前，我們以FACETIME聯繫毒品交易事宜後，潘榮華開車至我位於高雄市○○區○○路00號居所販賣海洛因0.6至0.7公克約新臺幣（下同）1萬5千元。

我們已交易過至少6次，均係潘榮華至我家販賣海洛因及甲基安非他命至少2萬5千元以上，重量都是以時價換算，所以每次重量都不一定等語(警三卷第9至10頁)，固與潘榮華嗣於109年12月23日警詢中供承：我以FACETIME聯繫被告，賣海洛因、甲基安非他命給被告5、6次，每次以15000元賣海洛因0.6、0.7公克、以每錢4000元賣1、2錢甲基安非他命，最後1次是在109年5月，以FACETIME聯繫好後，我開車去被告家交易海洛因0.6、0.7公克15000元等語(原審卷第163至165頁)所示雙方多次交易第一、二級毒品情節固大致相符。

然而，倘若如雙方所述有109年5月間之最近1次毒品交易，距離被告本案最早1次販賣甲基安非他命毒品(即附表一編號1)已近2個月；

若以潘榮華所供稱最後1次交易為109年5月間僅交易海洛因觀之，則被告與潘榮華交易甲基安非他命更係在109年5月之前，交易時間距離被告本案最早1次附表一編號1販賣甲基安非他命甚至比2個月更久，又上述被告與潘榮華109年5月間最後1次交易海洛因，距離被告本案最早一次附表一編號7所示販賣海洛因時間（109年9月14日）更已近4個月，則是否確為本案被告販賣毒品之毒品來源，已有所疑，更遑論被告本案其他次販賣毒品犯行乃自109年7月橫亙至同年11月間，與雙方所述之最後1次交易時點更為久遠。

參以被告自承有施用毒品之習慣，又毒品海洛因、甲基安非他命非可久放之物，保存有期限，儲存不易亦有風險，而被告與上游間交易並無阻礙，應無特意多次購買長期囤積、積壓資金之理。

則被告辯稱：多次向潘榮華購買甲基安非他命、海洛因毒品，購買毒品量多，不會一次賣完，本案販賣毒品來均為潘榮華等語，已難遽採。

②再者，被告就本案之毒品來源歷次供述有：綽號「口腔癌」男子、綽號「妞妞」女子及其男友綽號「少監仔」男子、曾昭樹、潘榮華等人(警一卷第24頁、警三卷第7至10頁、原審卷第90至91頁)；

佐以被告供稱：其與「口腔癌」最後1次毒品交易係於109年8月3日交易甲基安非他命(警一卷第24頁)；

及被告供稱：其與「妞妞」及「少監仔」最近1次毒品交易係於(109年11月27日警詢)4至5天前交易海洛因(警二卷第15頁)；

又同時供稱本案販賣給韓麗卿之海洛因及甲基安非他命(即附表一編號9至12)係向「妞妞」及曾昭樹購入(警三卷第7頁)；

而本案販賣給鄭琇月之甲基安非他命(即附表一編號13)係向曾昭樹購入(警三卷第9頁)。

則從被告上開供述可知，被告於附表一所示各次販毒之期間同時有數毒品來源，甚且曾經明確表示附表一編號9至13所示之毒品來源乃潘榮華以外之其他藥頭，則被告歷次供述本案之毒品來源均有不同，益徵被告供出潘榮華與被告如附表一各編號犯行之先後相當因果關係難以具體連結。

③審酌被告供出毒品上游潘榮華之事證並未翔實、具體、特定，而足以與其他犯罪事實區隔，且除潘榮華上開亦屬寬泛之陳述外，並無其他補強證據。

而另案承辦檢察官以被告及潘榮華對於雙方明確交易時間無法清楚交代，且未能提出使用FACETIME聯繫交易事宜之紀錄，警方亦未對其2人實施通訊監察，亦未查得其等有何交易第一、二級毒品之證據(例如扣押毒品、跟蒐拍照、通訊監察等)，而無補強證據以擔保潘榮華供述之真實性，認潘榮華涉嫌販賣第一、二級毒品與被告之罪嫌不足，而為不起訴處分，有臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第1505、1506、4377、4386號不起訴書處分書（原審卷第245至248頁，並此案遭警移送之犯罪時間為108年間）可佐，從而，被告之供述與潘榮華遭移送販賣毒品案件間，礙難認定有先後且相當的因果關係，與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符，亦無從依該規定減免其刑。

④至於被告於原審另供述本案之毒品來源，就「口腔癌」部分：警方對被告實施通訊監察期間已先行獲悉毒品來源疑似門號0000000000持用人即「口腔癌」，然該門號經查已無通信紀錄而無法對之聲請通訊監察，且被告未能提供「口腔癌」真實姓名、年籍、居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵，尚難使檢警人員因而對該人發動調查或偵查，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。

就「妞妞」及「少監仔」部分：被告僅提供「妞妞」曾聯繫過之電話號碼4支，未能進一步提供「妞妞」及「少監仔」真實姓名、年籍、居住地址、聯繫電話等足資辨別之特徵，尚難使檢警人員因而對該等人發動調查或偵查。

就曾昭樹部分，而據偵查機關分函稱已由檢察官指揮偵辦中；

該人經偵查佐警多次前往可能之戶籍地及居住地查看，然均未發現行蹤及不法事證，無法查緝到案，且曾昭樹並無違反毒品危害防制條例相關案件經聲請強制處分或偵辦中，難認被告有供出曾昭樹因而查獲之情，有憲兵指揮部高雄憲兵隊110年4月23日憲隊高雄字第1100028224號函（原審卷第43至44頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊110年4月22日高市警刑大偵18字第11070974700號函暨附件（原審卷第47至75頁）、高雄市政府警察局林園分局110年4月20日高市警林分偵字第11071204800號函（原審卷第79頁）、高雄市政府警察局少年警察隊110年4月27日高市警少隊偵字第字第00000000000號函（原審卷第131頁）、臺灣高等法院被告（曾昭樹）前案紀錄表（原審卷第219至221頁）可佐，且被告復於本院審理中否認上述「口腔癌」男子、綽號「妞妞」女子及其男友綽號「少監仔」男子、曾昭樹等為其本案販賣毒品案件之毒品來源，故均與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符。

⑶綜上，認被告本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，被告上開主張，無從憑採。

4.刑法第59條規定⑴被告如附表一編號7、11所示販賣第一級毒品行為，酌以各該販賣之價金(1000元、3000元)、數量、人數(2人)，所造成危害社會之程度與毒品之大、中盤供應者尚屬有異，對照前揭依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最輕本刑(即有期徒刑15年)，仍有情輕法重之情，而足引起一般人之同情，顯有情堪憫恕之處，故就被告所犯如附表一編號7、11所示之罪，均依刑法第59條規定，酌減其刑。

⑵至於被告如附表一編號1至6、8至10、12、13所示販賣第二級毒品行為，被告雖主張：其因毒癮而販賣毒品，所得均用以購買毒品，非大宗販賣毒品者，犯罪情節非嚴重，應適用刑法第59條等語。

然而，審酌被告上述販賣第二級毒品，各次販賣之價金、對象、次數、致生毒品擴散之實害而戕害國人身心健康，對照各罪依刑法第47條第1項、(修正前)毒品危害防制條例第17條第2項規定先加後減其刑後之法定最輕本刑(編號1：有期徒刑3年7月；

編號2至6、8至10、12、13：有期徒刑5年1月)，並依其所陳為營利而販賣毒品等情狀觀之，尚難認其有何「在客觀上足已引起一般同情，認即予宣告法定最低刑期猶嫌過重」，而有情輕法重之處；

再者，毒品危害防制條例第4條第2項於109年1月15日修正，並於同年7月15日施行，將最低法定刑提高為10年有期徒刑，且揭櫫「近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為」立法理由，於此新法施行下，並無事證足認被告於為該等犯行時，客觀上有何足以引起一般人同情，而有情堪憫恕之情事，被告就此部分，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其上開關於應予適用刑法第59條規定之主張，並無可採。

5.從而：⑴被告如附表一編號1至6、8至10、12、13犯行，有前揭刑之加重(刑法第47條第1項)、刑之減輕事由(修正前或現行毒品危害防制條例第17條第2項)，爰均依刑法第71條第1項規定先加後減其刑(除無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重）。

⑵被告如附表一編號7、11犯行，有前揭刑之加重(刑法第47條第1項)、刑之減輕事由(毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條)，爰均依刑法第70條、第71條第1項規定先加後遞減其刑(除死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘法定本刑予以加重）。

四、上訴之論斷

(一)原審認被告罪證明確，因而適用相關法律規定，並且就被告所為本案犯行之量刑（含定刑）及沒收部分予以說明如下：1.審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為從中獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品，助長毒品之散布，危害社會治安，且毒品足使施用者形成生理成癮性及心理依賴性，而實質改變其健康、經濟、生活地位，其動機目的、所為均值非難；

並考量被告販賣毒品之數量、價金、實際獲利；

復觀以被告於警詢、偵查及審理時均坦承犯行之犯後態度，又本案雖不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，然被告積極配合警方查緝毒品來源因而查獲潘榮華此人，此部分犯後態度仍可作為從輕量刑之事由；

另被告前甫因販賣第一、二級毒品犯行，而於108年11月11日遭搜索查獲，有臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第21597號、109年度偵字第3919號起訴書（他二卷第11至21頁，偵結日期為109年10月12日）可佐，其已知販毒行為乃法所不容許，仍於該案偵查階段再為本案相同之犯罪行為態樣，惡性顯非輕微；

兼衡被告自陳國中肄業，從事屠宰工作，離婚有2名成年子女，另須扶養高齡之母親，經濟狀況勉持，有胃潰瘍、C型肝炎、癲癇等身體狀況，並提出身心障礙證明影本、戶口名簿（警二卷第19頁、原審卷第283頁）為佐等一切情狀，就被告所犯附表一編號1至13所示之罪，分別量處如附表一各編號「原審主文」欄所示之刑。

2.另審酌被告所為附表一各次犯行之罪質、時空密接程度、販賣毒品之種類、對象、次數、整體犯罪所得、對於社會之危害程度及應罰適當性，兼衡以刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，就被告附表一各編號所示之各罪，定應執行刑有期徒刑11年10月。

3.並敘明： ⑴扣案如附表二編號1、2所示之物經檢驗結果，前者均含第一級毒品海洛因成分，後者則均含有甲基安非他命成分，均經檢驗無誤如前述，又被告供承：該等毒品係我所施用及被訴販賣剩餘的(原審卷第141頁)；

然被告取得海洛因、甲基安非他命係供其施用及意圖營利販賣，經其數次販賣及施用後，持有剩餘毒品被查獲，該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪；

亦即，僅於最後1次之販賣毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬，故而，附表二編號1、2所示之物（毒品）應分於附表一編號11、13所示罪刑項下，宣告沒收銷燬。

而上開毒品之包裝袋，因與袋上殘留之微量毒品難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，併依上開規定沒收銷燬之。

至鑑驗耗損部分，既已滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。

⑵扣案如附表二編號3、4所示之物，業據被告供稱：該等物品均屬於我所有，其中編號4所示電子磅秤有用於秤量本案販賣毒品之重量；

編號3所示夾鏈袋預備用於分裝本案販賣之毒品等語（原審卷第142頁），是就附表二編號4所示之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於附表一編號1至13罪刑項下均予以宣告沒收，就附表二編號3所示之物，依刑法第38條第2項前段規定，於附表一編號1至13罪刑項下均予以宣告沒收。

至於未扣案之被告所有用於附表一編號1至6犯行聯繫之門號0000000000號搭配不詳廠牌行動電話，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表一編號1至6所示罪刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶未扣案之被告如附表一編號1至3、5至13所示分別獲取之販毒價金，為其各次犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於附表一編號4部分，按刑事沒收本以原物沒收為原則，又不法利得沒收之正當性在於使不法獲利歸零、修復合法財產秩序，即使無法針對原有型態加以沒收，仍有追徵價額藉此消除不法獲利之必要。

從而假設利得客體因其型態（例如抵償債務、墊付個人生活開支、單純使用車輛或豪宅、旅遊或性招待等無形利益）、損（滅）失（例如竊得汽車事後因駕駛不當遭全部或一部撞毀）、加工（例如竊取鋼筋用以興建房屋）、消費（例如獲贈高價食品禮盒被吃完、贓款花用殆盡）等原因而無從扣案，以致全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，此際應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要。

查被告就附表一編號4犯行，係被告事前對證人王建中負有債務500元，而以販賣交付毒品之方式抵償，藉此獲有免予返還上述債務之財產利益，是依前揭說明應逕予諭知追徵其價額。

⑷至於其餘扣案物(附表二編號5至9)，因無證據證明係供被告本案犯罪所用或預備之物，而無從認定與其本案犯行之關聯性，自不宣告沒收，併予敘明。

(二)經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

被告上訴意旨略以：其本案各罪不應適用刑法第47條累犯之加重規定，且均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；

其本案販賣第二級毒品各罪，應有刑法第59條之適用，且本案原審判處應執行有期徒刑11年10月過重，請考量其學歷、領有身心障礙手冊，一時失慮而犯本案，且有供出潘榮華，且有高齡母親奉養等節，予以從輕量刑。

然，被告上述關於刑之加重減輕事由部分之主張，並無理由，均經本院詳述如前；

又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

查原判決業已審酌上情（已包含被告上訴意旨所指各項情節），關於科刑（含定應執行刑），已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，應屬允當，且原審關於被告附表一所示犯行中，最長期的宣告刑為有期徒刑8年2月（附表一編號11部分），原審就此等犯行所定之執行刑為有期徒刑11年10月，只比最長期的宣告刑多出有期徒刑3年8月（計算式：11年10月－8年2月＝3年8月），相較被告剩餘犯行之宣告刑總和，實已參照前述各情並依照限制加重原則予以寬減，難認有被告所指所定應執行刑有過重之情。

從而，被告上訴意旨所指，經核俱無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳正中提起公訴、移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 陳慧玲
附錄本判決論罪科刑法條：
⊙修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
⊙毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一 編號 販毒者 購毒者 交易時間 交易方式 標的 原審主文 聯繫方式 聯繫方式 交易地點 價金或價值(新臺幣） 1 甲○○ 黃宏欽 109年7月14日18時34分後某時許 黃宏欽透過左列門號聯絡甲○○購毒事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與黃宏欽，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年壹月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
500元 0000000000 0000000000 高雄市大寮區巷尾路土地公廟 2 甲○○ 黃宏欽 109年7月15日19時20分後某時許 黃宏欽透過左列門號聯絡甲○○購毒事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與黃宏欽，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
500元 0000000000 0000000000 高雄市大寮區巷尾路土地公廟 3 甲○○ 黃宏欽 109年7月18日20時12分後某時許 黃宏欽透過左列門號聯絡甲○○購毒事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與黃宏欽，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣伍佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
500元 0000000000 0000000000 高雄市大寮區巷尾路土地公廟 4 甲○○ 王建中 109年7月19日14時59分後某時許 王建中透過左列門號聯絡甲○○還債事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與王建中，以抵償其積欠王建中之債務500元。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元，追徵其價額。
500元 0000000000 0000000000 高雄市前鎮區籬仔內路與籬仔內路29巷口工地 5 甲○○ 盧冠同 109年7月15日13時24分後某時許 盧冠同透過左列門號聯絡甲○○購毒事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與盧冠同，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣參佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
300元 0000000000 0000000000 高雄市大寮區萬丹路上順檳榔攤附近 6 甲○○ 盧冠同 109年7月16日22時12分後某時許 盧冠同透過左列門號及市內電話聯絡甲○○購毒事宜後，甲○○於左列時間、地點，販賣交付右列標的與盧冠同，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年柒月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之門號○○○○○○○○○○號不詳廠牌行動電話壹支、犯罪所得新臺幣參佰元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
300元 0000000000 0000000000、000000000 高雄市大寮區萬丹路上順檳榔攤附近 7 甲○○ 范國威 109年9月14日14時許 范國威逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與范國威，並收取右列價金。
海洛因1包(重量不詳) 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年壹月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 8 甲○○ 許俊雄 109年11月14日21時許(起訴書誤載為12時，業經公訴人更正) 許俊雄逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與許俊雄，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量不詳) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 9 甲○○ 韓麗卿 109年11月7日11、12時許 甲○○於左列時間、地點販賣交付右列標的與韓麗卿，嗣後於附表一編號10所示時、地收取右列現金。
甲基安非他命1錢 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○○路000號財團法人台灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院1樓男廁 10 甲○○ 韓麗卿 109年11月10日11時許 韓麗卿逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與韓麗卿，並收取右列價金(連同附表一編號9之交易價金一併收取)。
甲基安非他命4包(毛重共4.85公克) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 11 甲○○ 韓麗卿 109年11月14日 11、12時許 韓麗卿逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與韓麗卿，並收取右列價金。
海洛因約0.15公克 甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。
扣案如附表二編號1所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 12 甲○○ 韓麗卿 109年11月20日 11、12時許 韓麗卿逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與韓麗卿，並收取右列價金。
甲基安非他命約1.85公克 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年玖月。
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 13 甲○○ 鄭琇月 109年11月20日13時許 鄭琇月逕於左列時間前往左列地點，向甲○○表達交易毒品意向，甲○○即當場販賣交付右列標的與鄭琇月，並收取右列價金。
甲基安非他命1包(重量約0.6至0.7公克) 甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。
扣案如附表二編號2所示之物，沒收銷燬之；
扣案如附表二編號3、4所示之物，均沒收之；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
1000元 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 無證據證明有使用通訊媒介聯絡 高雄市○○區○○路00號 附表二
編號 物品名稱及數量 檢驗結果 1 海洛因20包 均含第一級毒品海洛因成分，驗前總淨重2.11公克，驗餘總淨重2.05公克，純度20.17%，純質總淨重0.43公克。
2 甲基安非他命11包 外觀均為白色結晶，驗前淨重分別為2.914、2.11、0.281、0.024、0.063、3.499、3.531、3.592、3.549、1.219、11.554公克，驗後淨重分別為2.9、2.099、0.271、0.013、0.052、3.484、3.52、3.58、3.533、1.206、11.541公克。
3 夾鏈袋1包 4 電子磅秤2台 5 玻璃瓶吸食器2組 6 針筒9支 7 IPHONE行動電話1支（序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 8 LG Q60行動電話1支（序號000000000000000、0000000000000000號，含門號0000000000、0000000000號SIM卡) 9 鏟管1支