臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,110,聲再更一,1,20220406,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
110年度聲再更一字第1號
再審聲請人
即受判決人 邱嵩程



代 理 人 薛煒育律師
高烊輝律師
邵允亮律師
上列聲請人因殺人等案件，對於最高法院104年度台上字第3581號，中華民國104年11月25日第三審確定判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第26462號、第一審案號：臺灣高雄地方法院103年度重訴字第15號、第二審案號：本院103年度上重訴第5號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審暨停止執行之聲請均駁回。

理 由

壹、本件聲請再審意旨略以：

一、原判決認定犯罪事實及證據構造之分析：

㈠、原判決所認定犯罪事實：⒈直接事實：原判決維持鈞院103年度上重訴字第5號所認再審聲請人即受判決人邱嵩程（下稱聲請人）犯刑法第271條第1項之殺人罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，而駁回聲請人之上訴，其犯罪事實為聲請人於民國102年11月6日凌晨零時許，在高雄市○○區○○路00○00號「桐庭園餐廳」與人互毆之過程中，持刀揮砍到被害人鄭Ｏ議左下背近臀部一刀後，仍持水果刀自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議背向聲請人逃跑至該處庭園水池前跌倒在地，起身後仍背向聲請人往水池方向逃跑，聲請人繼續持水果刀追至水池邊，明知背部相對之胸腔部位乃人體重要臟器密集之處，持刀刺擊該等部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而致命，竟變更原先傷害之犯意，對鄭Ｏ議昇高為殺人之故意，持刀刺向甫跌倒起身，背向聲請人毫無防備能力之鄭Ｏ議左上背部一刀（皮膚傷口閉口3.2公分，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8、9肋間，並造成胸壁有3.8×2公分閉口傷口，傷口深約9至10公分，肺臟於左下葉有4×4公分穿刺傷。

另左下肢膝部有擦傷1.2×1.1×0.2公分、左手背有2×0.8公分擦傷），鄭Ｏ議落入水池內後，聲請人始離開水池邊，再與共同被告邱Ｏ銘會合，分別騎車離開現場。

鄭Ｏ議由方Ｏ銘、盧Ｏ衛等人自水池中扶起，並經救護車將其送往國軍高雄總醫院左營分院急救，然到院前已無生命跡象，仍因左胸背之單一穿刺傷，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後致出血性休克及呼吸衰竭，於同日凌晨2時17分宣告不治死亡。

⒉間接事實：⑴聲請人因積欠方Ｏ銘借款，與其兄即邱Ｏ銘於102年11月5日晚間受方Ｏ銘之要約，一同前往高雄市○○區○○路00○00號「桐庭園餐廳」與方Ｏ銘、王Ｏ德等人談判，聲請人、邱Ｏ銘因恐談判時發生衝突，遂各預藏一把水果刀赴約，於同月6日凌晨零時許，分別騎乘機車抵達「桐庭園餐廳」，其四人同桌坐在該餐廳戶外庭園處之座位談判。

⑵因邱Ｏ銘與林Ｏ安另有債務糾紛，林Ｏ安於102年11月6日凌晨零時12分許，與林Ｏ松、周Ｏ翰、劉Ｏ輝、施Ｏ志、杜Ｏ毅、鄭Ｏ議及數名姓名不詳成年男子（其中一名攜帶木質球棒）陸續抵達該處，林Ｏ安走至邱Ｏ銘座位前，要求邱Ｏ銘返還債務，因一言不合，林Ｏ安遂掌摑邱Ｏ銘臉部一下，邱Ｏ銘、聲請人旋即分持預藏之水果刀起身，共同基於傷害之犯意聯絡，各持刀揮砍林Ｏ安、杜Ｏ毅及其他持球棒欲加入雙方混戰衝突之人，邱Ｏ銘、聲請人主觀上雖均無置林Ｏ安於死亡或重傷之意欲，且不期待林Ｏ安發生死亡之結果，惟在客觀上非不能預見其等分持水果刀對他人揮擊，可能使他人受有傷害，導致大量出血而死亡之結果，惟其二人主觀上均未預見及此，仍分別持水果刀揮砍，致林Ｏ安受有左手臂切割傷22.5×7×4公分、左上臂內側4×3.5×2.5公分切割傷；

杜Ｏ毅受有左前臂切割傷；

鄭Ｏ議受有左背部近臀部7公分割痕等傷害。

㈡、證據結構：⒈直接事實部分：⑴生物跡證之解析：警方採自聲請人上衣正面之棉棒血跡等鑑驗結果（即編號B4布塊DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中主要型別與鄭Ｏ議DNA-STR型別相同。

次要型別與邱Ｏ銘、聲請人DNA-STR型別相符），認定鄭Ｏ議係於水池邊被刀刺入其上背部深達9至10公分之穿刺傷，被刺當時，其血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面。

⑵監視攝影情狀：現場監視錄影並顯示聲請人確有在馬路旁，對其前方一名男子跨步舉手由上往下攻擊一下，再自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，聲請人右手似持物品自後追到水池邊鄭Ｏ議之身邊，鄭Ｏ議始落入水池中。

⑶鑑驗書及警方現場勘察報告：鑑驗書及警方現場勘察報告編號1、3、17、18四處血跡DNA-STR與鄭Ｏ議型別相符。

編號1即餐廳前空地魚池旁有血灘一處，魚池內水已染紅。

足認鄭Ｏ議係在水池邊遭攻擊後，落入水池內，而將水池內之水染紅，而留有上開跡證。

⑷現場目擊證人證述：證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛均明確指認聲請人在水池邊有持刀揮刺鄭Ｏ議背部之行為。

⑸證人即派出所所長陳Ｏ棋於原審證稱：現場有人指證聲請人及邱Ｏ銘2人持刀，我問刀是否聲請人及邱Ｏ銘2人的，他們才承認。

⒉間接事實部分：證人方Ｏ銘、林Ｏ松、周Ｏ翰及陳Ｏ棋證述，聲請人及邱Ｏ銘2人用以行兇之水果刀，乃其等預藏，並於邱Ｏ銘受林Ｏ安掌摑後，立即取出報復反擊。

二、本件新證據：

㈠、李俊億教授出具之審查意見（聲證1）：⒈本件經李俊億教授分析本案卷證資料，提出審查意見重點如下：⑴聲請人上衣正面編號B4布塊沾留之可疑斑痕並非血跡：依據高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800號鑑定書第2/3頁，其中編號B4布塊以Kastle Meyer血跡立檢測結果「－」，表註說明「－」表示陰性反性。

KastleMeyer血跡檢測係檢驗斑痕中是否含有類似過氧化酶活性之血紅素，以證明可疑斑痕是否為血跡。

該檢驗若為陽性，則可能為血跡；

若為陰性，則不可能為血跡。

本案該可疑斑痕既經Kastle Meyer血跡檢測為陰性，表示該斑痕並非血跡。

⑵法醫鑑定嚴重疏漏鑑定結論有疑義：法務部法醫研究所（102）醫鑑字第1021103821號鑑定報告書第9頁「鑑定結論」敘述「左側血胸、大量出血，最後因出血性休克及呼吸衰竭死亡」，除未記載鄭Ｏ議「左背部近臀部有一割痕7公分」外，亦未考量鄭Ｏ議在水池內溺水，死因鑑定不可靠。

前開鑑定結論所謂「大量出血」之證據為該鑑定報告書第6頁「（6）左、右肺肋膜囊腔：各有約500及50毫升血色積血水」，然「血水」為血與水之混合物，在未分析血與水之混合比例測量出實際出血量前，即遽下結論「大量出血」與「出血性休克」，死因鑑定結論顯有疑義。

該鑑定報告書未考量鄭Ｏ議最終為溺水狀態、未檢驗蝶竇液與肺臟組織之矽藻及未檢測肺部所見血水之血液濃度，不符合溺水屍體解剖作業之常規與死亡原因鑑定原則。

溺水係大量水分進入呼吸道使得肺泡阻塞造成缺氧，肺部的大量水分也將造成肺部與血漿間的逆透壓，造成高血容積症危及心臟並致死亡。

⑶監視器錄影畫面分析顯示聲請人在鄭Ｏ議跌入水池前2人仍有一段橫躺盆栽之距離而無肢體接觸之可能：由監視器錄影畫面分析聲請人與鄭Ｏ議在特定時間的相對位置與動作，被害人鄭Ｏ議拉著盆栽面對聲請人，阻擋其靠近時，2人差距最遠約2公尺（依14分27秒之圖示），最近約1公尺以上（依據高雄市政府警察局刑案現場勘查報告檢附編號6桐庭園餐廳前魚池照片，估計盆栽高度約為2個白色花盆外徑之距離；

實測白色花盆外徑為53公分，因此估計聲請人與鄭Ｏ議有盆栽相隔之距離應大於1公尺）。

由14分29又5/6秒之影像顯示，鄭Ｏ議面對聲請人隔著盆栽與一段空間，此時鬆開盆栽，身體開始向右傾斜往右後方之水池移動，欲離開聲請人追趕方向。

14分30又2/6秒，聲請人預備跳起跨越盆栽。

14分30又4/6秒，聲請人跳起在盆栽上方，2人仍隔著盆栽，但鄭Ｏ議地上影子璃失，應已在水池邊。

14分30又5/6秒，聲請人跳起在盆栽上方，地上出現聲請人之影子，被害人鄭Ｏ議身影已消失。

14分31又1/6秒，鄭Ｏ議落水激起水花，聲請人跳起在盆栽上方，地上影子之位置與鄭Ｏ議在14分又5/6秒之影子位置相同。

此時間的影像顯示，鄭Ｏ議落水濺起水花時，聲請人才跳起衝到鄭Ｏ議在14分29又5/6秒位置，即鄭Ｏ議離開該位置1又1/6秒後聲請人才跳到鄭Ｏ議在14分29又5/6之位置，聲請人並未追上鄭Ｏ議。

由於鄭Ｏ議在跌落水池前有盆栽隔著聲請人大於1公尺以上，且鄭Ｏ議並非背對聲請人，聲請人伸手不能觸及鄭Ｏ議，更不能刺傷其背部。

由此監視錄影畫面分析顯示，聲請人在鄭Ｏ議落水前並無身體接觸，難以在當時刺傷其左背部。

⒉綜上，李俊億教授出具之審查意見為原判決確定後所提出，未經原判決調查、評價而符合未判斷資料性。

且李俊億教授為對於生物跡證之解析及法醫學有特別知識經驗者，所出具之審查意見具證據適格性。

另李俊億之審查意見內容，已清楚闡述聲請人上衣正面編號B4布塊沾留之可疑斑痕並非血跡，法醫鑑定嚴重疏漏鑑定結論有疑義，監視器錄影畫面分析顯示聲請人在鄭Ｏ議跌入水池前2人仍有一段橫躺盆栽之距離並無肢體接觸之可能，足以動搖原確定判決以所謂生物跡證之解析及監視攝影情狀，為有關聲請人自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，聲請人自後追到水池邊鄭Ｏ議之身旁，以刀刺入鄭Ｏ議上背部深達9至10公分，鄭Ｏ議之血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面並落入水池中之認定，而具有動搖效果蓋然性。

㈡、藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告（聲證2）：⒈本件經藍錦龍警官依卷宗資料包括：警詢筆錄、相驗卷證、現場照片、現場圖與各項跡證鑑定及歷年法院偵審筆錄及鈞院103年度上重訴字第5號判決之結果等，提出犯罪現場重建鑑定報告重點如下：⑴聲請人及邱Ｏ銘於案發時之衣著難以預藏25公分水果刀：聲請人及共同被告邱Ｏ銘查扣上衣及7分短褲（依據高雄市政府警察局刑案現場勘查報告檢附編號81、84、85、86、90、91、96及97照片），其中上衣並無任何口袋，七分短褲前扣左右各有一口袋，而依據聲請人家屬提供案發當年聲請人及共同被告邱Ｏ銘穿過之7分短褲，檢視該七分褲長約58公分，腰寬約42公分，腰間尺寸36，正面左、右口袋寬約14公分，深度僅約12公分，另後面臀部左、右口袋寬約20公分，口褲最深僅約17公分，將購置同類款水果刀分別放入七分褲前後口袋，發現水果刀長度明顯大於口袋深度，即水果刀把柄會明顯外露，根本難以隱藏得住，原判決認定聲請人及邱Ｏ銘預藏水果刀，明顯有誤。

⑵聲請人上衣生物跡證型態之分析，應立即排除為聲請人持刀刺及鄭Ｏ議背部，血跡反濺至其上衣之認定：聲請人上衣正面照片（依據高雄市政府警察局刑案現場勘查報告檢附編號90聲請人衣服正面照片），依肉眼之所見並無法看到任何血點（高速血跡大小介於0.1公分以下、中速血跡介於0.1公分至0.4公分之間），即可排除是持刀反濺所形成之血跡，且警方必須有波光源燈照後才能發現衣物上有不明混濁物，顯見該不明混濁物顏色甚淺，該處不明混濁物應是其他物質直接接觸到聲請人上衣所轉移形成，原判決認定聲請人上衣正面編號B4之血跡是聲請人持刀刺及被害人鄭Ｏ議背部，血跡反濺至其上衣之認定，是錯誤認定，應予排除。

⑶勘驗現場查扣之聲請人掉落於案發現場編號4之三星AnycallGT-S5600H白色手機及監視器錄影畫面，並模擬夜間手持三星AnycallGT-S5600H白色手機及水果刀揮動實驗結果，研判可排除聲請人持黑色水果刀刺傷被害人鄭Ｏ議：勘驗手機SIM卡與螢幕上貼紙號碼相同，經開機、輸入密碼0000，檢視通訊內容發現手機最後一通電話撥出號碼為0000000000，時間為102年11月6日0時2分許，是一通對話未接通電話，故使得手機螢幕連續亮光。

再檢視高雄市政府警察指揮中心受理110報案紀錄單及鈞院103年9月26日勘驗筆錄內容，顯示監視器時間應有明顯誤差，經重新校正後，監視器時間較中央標準時間約快了11分31秒。

而模擬夜間手持三星AnycallGT-S5600H白色手機或HTC手機亮起時，無論是正常燈源或光線不足呈半黑甚至全黑環境下，均可見到手機螢幕發亮白色拖曳光帶影像。

黑色或白色刀刃水果刀只有在光線不足，某個角度可見到反光刀刃光影，但在全黑環境下則完全無法辨識白色及黑色水果刀外觀。

然本件監視器顯示聲請人追逐鄭Ｏ議步入水池前，聲請人右手持有一發光物（即監視器畫面顯示時間14分28秒以下），與模擬夜間手持三星AnycallGT-S5600H白色手機及水果刀揮動實驗結果，全黑揮動AnycallGT-SJ600H白色手機螢幕亮起亦會產生的影像極為相似，研判聲請人即可排除持黑色水果刀刺傷鄭Ｏ議，且追逐鄭Ｏ議過程手中應係持手機的可能性甚高。

⑷監視器錄影畫面分析顯示本案極可排除聲請人持刀刺傷鄭Ｏ議並將他推入水池之可能性：依據監視器當日凌晨0時14分23秒起至31秒畫面解析，14分23秒至24耖，鄭Ｏ議在人行道跑著返回庭院出現畫面中；

25秒，鄭Ｏ議在人行道跑回庭院並且跌倒在地，聲請人剛出現在人行道；

26秒，鄭Ｏ議跌倒在地後爬起來，聲請人快到人行道邊，鄭Ｏ議及聲請人間距約差了3-4步之遠；

27秒，鄭Ｏ議爬起來手抓著花盆，面向聲請人往內緩步移動，聲請人雙手張開朝鄭Ｏ議方向移動，2人間距約差了3-4步之遠，中間並隔著1只花盆；

28秒，鄭Ｏ議抓著花盆，面向聲請人持續往內緩步退後，聲請人雙手放下，面對鄭Ｏ議跟隨移動，2人間距約差3步之遠，中間並隔著1只花盆；

29秒，鄭Ｏ議放下花盆，轉身向水池旁緩步移動，2人間距約差了3步之遠，中間並隔著1只花盆，聲請人緩步走到鄭Ｏ議放下花盆前；

30秒，鄭Ｏ議走到水池旁，1/6至2/6秒聲請人右腳向前跨，手舉高，鄭Ｏ議站在水池旁，3/6秒聲請人右腳往前跨踩在盆栽上，手放下，鄭Ｏ議站在水池旁，地面仍有其影子，4/6秒畫面中聲請人左腳縮起來往前，被害人鄭Ｏ議坐在水池下水，可見其身軀及頭部，人影變小，5/6秒聲請人左腳跨上來，踩在盆栽上，鄭Ｏ議雙腳入水站立著，可見其身軀及頭部，人影尚存，6/6秒聲請人雙腳均踩在盆栽上，尚未跨大步，鄭Ｏ議下水，地面人影消失，2人間距約至少介於150公分到200公分之間；

31秒，1/6秒聲請人雙腳站在盆栽，正跨出大步（地面有腳影），鄭Ｏ議在水池中，身體往左側移動1步，此時仍可見被害人鄭Ｏ議頭部，2/6秒聲請人右腳跨大步到水池邊（地面有腳影），此時鄭Ｏ議俯身面朝前倒向水池中，水池面有些許白色水花，3/6秒聲請人右腳跨大步到水池邊，被害人鄭Ｏ議早已沉入水池面已產生明顯水花，5/6-6/6秒聲請人站在水池邊，水池面有明顯水花擺動，共同被告邱Ｏ銘出現於畫面左側，往聲請人方向走過去。

由此可佐證，聲請人在水池附近緊跟著鄭Ｏ議，至被害人鄭Ｏ議自行步入水池過程中，聲請人距離鄭Ｏ議至少約150公分，故聲請人雙手無法觸及到鄭Ｏ議身體，研判極可排除聲請人觸及鄭Ｏ議致其落入水池中之可能性。

⑸依據監視器解析，被害人鄭Ｏ議遭聲請人以外之人刺傷可能性甚高：依據監視器時間00：14：11秒至12秒間畫面，有人高舉椅子奔至人行道位置時遭鄭Ｏ議木棒打擊並攔阻該人向前跑動，惟該人似乎不受影響持續向前持方椅攻擊邱Ｏ銘；

依據監視器時間00：14：12秒至14秒間畫面，13秒時有人持刀接近鄭Ｏ議疑朝其刺臀部1刀，14秒該人再刺鄭Ｏ議背後1刀，隨後鄭Ｏ議背部受傷時手扶腰部有明顯向前閃身動作，顯示鄭Ｏ議於此時，應遭受聲請人以外之人持刀刺傷其背部及臀部之可能性甚高。

⑹血跡分析應考量被害人鄭Ｏ議身著衣物吸收血液之物理因素：依據監視器畫面，鄭Ｏ議遭聲請人以外之人刺傷後，鄭Ｏ議此時持木棒向北側人行道上逃離，此時鄭Ｏ議背部傷勢深及肺部，理應大量出血，然鄭Ｏ議自監視器時間00：14：13秒遭刺到14分29秒放下手中花盆轉身往水池移動，時間上僅有16秒，且鄭Ｏ議當時身穿上衣及厚外套，背部傷勢流出血量極可能受上衣、外套及長褲阻擋並未直接滴落地面，且因為外套吸收初期所流出血跡暨臀部傷勢的血跡極可能因長褲阻擋及內褲吸收，並未滴落地面。

再由監視器顯示聲請人緊跟著鄭Ｏ議到落入水池之過程中，以及現場照片可見於水池旁共有2處明顯血跡，其一為現場編號1，此處血跡型態為稀釋血跡，亦即水與血液混和，應為方Ｏ銘將鄭Ｏ議拉出水池時上岸時所遺留，並且將鄭Ｏ議安置於現場編號2附近等待他人救護；

其二為現場編號1東側，於接近白色盆栽旁地面遺留明顯大量滴落血跡且於水池岸邊又遺留另一處接觸型轉移血跡，顯示鄭Ｏ議在未落入水池前，背部傷勢流出血跡已沾滿濕潤整個衣褲及外套之後，開始往下滴落地面。

⑺量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛所謂聲請人在水池邊有持刀揮刺被害人鄭Ｏ議背部行為之證述是不實之可能性均高，均應予以排除：①證人方Ｏ銘部分：依監視器畫面顯示聲請人追逐鄭Ｏ議時間於00：14：28秒至00：14：31秒之間，此時可看到證人方Ｏ銘站在林Ｏ安座車前馬路旁應無誤。

然依據量測現場及各項跡證相關位置以等比例繪製平面圖、由現場量測各項數據繪製之3D立體圖，鄭Ｏ議掉落水池並非在現場編號1，而是在編號1右側水池旁，且因現場昏暗、視線不良及桐庭園間水池旁靠近人行道一側已種植景觀樹木，且在現場編號1旁有3只花盆，經量植栽高度至少介於120公分至137公分之間。

依法醫解剖報告紀錄鄭Ｏ議主要致命傷口，位於離足底119至129公分間，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8、9肋骨間，行兇是左右揮刺，並非高舉，估依證人方Ｏ銘站立位置除了人行道景觀樹木視線阻礙且盆栽高度明顯含蓋鄭Ｏ議背部致命傷口高度。

由此研判，證人方Ｏ銘證述其目擊聲請人刺鄭Ｏ議背部推入落水池之說，顯有疑慮並與現場重建結果不太相符。

②證人林Ｏ廷部分：證人林Ｏ廷於警詢、檢察宮偵訊程序及審判程序證述其看到聲請人刺鄭Ｏ議背部時，其停留位置，有多次不同，因此依據監視器畫面顯示，證人林Ｏ廷於監視器畫面顯示00：16：00秒時，首次才由桐庭園餐廳對面南向車道出現並快速走到水池現場編號3位置，證人林Ｏ廷於衝突過程中比較可能站立位置有2處。

第1為於103年7月8日高雄地方法院審判程序證述「（檢察官問：可否告訴我鄭Ｏ議被刺是什麼地方？）編號1。

（檢察官問：你人在何處？）我人在對面的車道，差不多是編號15跟17延伸交錯的點。」

（見103年度重訴字第15號卷二第118頁）；

第2為依監視器畫面顯示，衝突之後，證人林Ｏ廷明顯才由桐庭園餐廳對面南下車道出現。

然依據量測現場及各項跡證相關位置以等比例繪製平面圖、由現場量測各項數據繪製證人林Ｏ廷視線上述2種位置之3D立體圖，顯示倘證人林Ｏ廷在第1種位置，證人林Ｏ廷站立位置很可能因車號00-0000自小客車及水池前植栽阻擋因而無法看到鄭Ｏ議掉落水池之過程；

倘證人林Ｏ廷在第2種位置，顯示衝突後證人林Ｏ廷明顯才由南下對向車道出現，其視線極可能遭受盧Ｏ衛紅色自小客車及路樹以及現場擺設3只高約135公分左右盆栽所擋住，故上述2種位置均顯示證人林Ｏ廷所站立之位置應無法看到鄭Ｏ議落水前1秒之過程。

原判決採信證人盧Ｏ衛證稱能清楚看到聲請人持刀刺鄭Ｏ議並推入水中之說法，應予以排除。

③證人盧Ｏ衛部分：證人盧Ｏ衛於103年7月22日高雄地方法院證述「（檢察官問：當時你人在什麼位置上？）編號17紅色那台，我坐在上面。

（檢察官問：你說鄭Ｏ議被追，他在何處被追？）我看到他從編號3那邊跑出來，從編號3被追到編號6，就大概在那個附近跌倒，他在人行道跌倒，就看到他拿刀往我朋友刺一刀。

（檢察官問：可是你說他往水池，那邊有水池嗎？）後來我朋友鄭Ｏ議有爬起來往餐廳騎樓跑回來，爬起來又往編號3、2的方向跑，我就大概看到這邊，然後我也沒有下車。」

（依據臺灣高雄地方法院103年度重訴字第15號卷二第154頁）。

然案發當時，證人盧Ｏ衛駕駛編號17紅色自小客車位置，由現場照片顯示其停車旁即有1棵近1公尺高大路樹，且桐庭園庭內視線昏暗不良及庭院中水池旁有3只植栽高度介於120公分至137公分之間盆栽，遠於法醫紀錄鄭Ｏ議背部致命傷口僅位於距足底約119至129公分間，且傷勢方向係斜向45度由背朝下內由左向右穿過第8、9根肋骨之間，顯示行兇方式應是由左至右方向揮刺，並非高舉等一切情形，再量測現場各項跡證相關位置並以等比例繪製平面示意圖、及依現場量測各項數據以等比例繪製3D立體示意圖，證人盧Ｏ衛視線極可能受到路樹及盆栽高度阻擋影響其視線，理應無法看到被害人鄭Ｏ議現場位置落水之過程。

原判決採信證人盧Ｏ衛證稱能清楚看到聲請人持刀刺鄭Ｏ議並推入水中之說法，應予以排除。

⒉綜上，可知藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告為判決確定後所提出，未經原判決調查、評價而符合未判斷資料性。

且藍錦龍警官為對於案件現場鑑定分析及犯罪現場重建有特別知識經驗者，其所出具之審查意見具證據適格性。

另藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告內容，已清楚闡述：⑴聲請人及邱Ｏ銘於案發當時之衣著，難以預藏25公分水果刀；

⑵聲請人上衣生物跡證型態之分析，應立即排除為聲請人持刀刺及鄭Ｏ議背部，血跡反濺至其上衣之認定；

⑶勘驗聲請人掉落於案發現場之手機及監視器錄影畫面，並模擬夜間手持手機及水果刀揮動實驗結果，研判可排除聲請人持水果刀刺傷鄭Ｏ議；

⑷監視器錄影畫面分析顯示本案極可排除聲請人持刀刺傷鄭Ｏ議並將他推入水池之可能性，鄭Ｏ議遭聲請人以外之人刺傷可能性甚高；

⑸血跡分析應考量鄭Ｏ議身著衣物吸收血液之物理因素；

⑹量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛所謂聲請人在水池邊有持刀揮刺鄭Ｏ議背部行為之證述均應予以排除。

以動搖原判決以所謂生物跡證之解析、監視攝影情狀及現場目擊證人證述，有關聲請人自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，聲請人自後追到水池邊鄭Ｏ議之身旁，以刀刺入鄭Ｏ議上背部深達9至10公分，鄭Ｏ議之血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面並落入水池中之認定，而具有動搖效果蓋然性。

㈢、桐庭園餐廳現場彩色照片（聲證3）：桐庭園餐廳現場彩色照片為判決確定後至現場拍攝，未經原判決調查、評價而符合未判斷資料性。

且照片為實地現場拍攝，而具有證據適格性。

又桐庭園餐廳現場彩色照片均有紀錄實地丈量現場各處長度，足以支持李俊億教授出具之審查意見、藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告之可信度，進而動搖原判決以所謂生物跡證之解析、監視攝影情狀及現場目擊證人證述，有關聲請人自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，聲請人自後追到水池邊被害人鄭Ｏ議之身旁，以刀刺入鄭Ｏ議上背部深達9至10公分，鄭Ｏ議之血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面並落入水池中之認定，而具有動搖效果蓋然性。

㈣、桐庭園餐廳監視器畫面彩色截圖：桐庭園餐廳監視器畫面彩色截圖為判決確定後逐一定格擷取，未經原判決調查、評價而符合未判斷資料性及證據適格性。

又桐庭園餐廳監視器畫面彩色截圖足以支持李俊億教授出具之審查意見、藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告之可信度，進而動榣原判決以所謂生物跡證之解析、監視攝影情狀及現場目擊證人證述，為有關聲請人自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，聲請人自後追到水池邊鄭Ｏ議之身旁，以刀刺入鄭Ｏ議上背部深達9至10公分，鄭Ｏ議之血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面並落入水池中之認定，而具有動搖效果蓋然性。

三、再參酌下列各情為綜效性判斷：本件以上開新證據單獨評價，已足以動搖原判決之認定，倘綜合卷內其他有利或不利聲請人之事證為判斷（綜效判斷），更可獲致合理懷疑之高度蓋然性，足認聲請人確實未持刀砍到鄭Ｏ議，更未有殺害鄭Ｏ議之主觀犯意。

㈠、臺灣高雄地方法院103年4月2日準備程序勘驗筆錄記載：「 00：14：23至00：14：25，鄭Ｏ議自畫面左上方出現，跑至畫面左上方水池前，在水池前跌倒。

00：14：26，邱嵩程自畫面左上方出現，鄭Ｏ議仍跌倒在地。

00：14：26至00：14：29，鄭Ｏ議從地上爬起，邱嵩程從鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議，邱嵩程手上疑持有物品，並揮舞手上物品。」

（見103年度重訴字第5號卷一第68頁）、同院103年4月28日準備程序勘驗筆錄記載「00：14：23至00：14：25，鄭Ｏ議自畫面左上方出現，跑至畫面左上方水池附近跌倒。

00：14：26，邱嵩程自畫面左上方出現，鄭Ｏ議仍跌倒在地。

00：14：26至00：14：29，鄭Ｏ議從地上爬起，邱嵩程從鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議，邱嵩程手上疑持有物品，並揮舞手上物品。

00：14：30至00：14：31，鄭Ｏ議往水池邊跑，邱嵩程右手疑似持有物品追至（此部分因人在畫面邊際，故僅有拍到下半身）。

（00：14：30邱Ｏ銘自畫面左方出現，往右方即水池方向移動）00：14：32，邱嵩程追至鄭Ｏ議身邊，鄭Ｏ議落入水池中，邱Ｏ銘持續往水池及邱嵩程方向行走。」

。

可見高雄地方法院2次勘驗監視器錄影畫面結果，均未認定聲請人手上持刀砍到鄭Ｏ議。

㈡、楠梓分局偵查隊102年11月15日職務報告雖記載「三、圖3：102年11月06日00時14分27秒，邱嵩程追殺鄭Ｏ議〈已死亡〉。

四、圖4：102年11月06日00時14分37秒，邱嵩程追殺鄭Ｏ議〈已死亡〉後與邱Ｏ銘會合」，然高雄市政府警察局楠梓分局監視畫面勘驗報告乃記載「監視畫面因畫素不足及現場光線不佳，無法判別有無人員持刀及有何人持刀」，可見前開楠梓分局偵查隊102年11月15日職務報告所記載「邱嵩程追殺鄭Ｏ議〈已死亡〉」文字，實屬率斷。

㈢、高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800號鑑定書雖記載「採自涉嫌人邱嵩程上衣正面編號B4布塊DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中主要型別與死者鄭Ｏ議DNA-STR型別相同」，然該份鑑定書之檢體檢測結果表乃記載編號B4布塊以Kastle Meyer血跡檢測結果「－」，表註說明「－」表示陰性反性，而Kastle Meyer血跡檢測係檢驗斑痕中是否含有類似過氧化酶活性之血紅素，以證明可疑斑痕是否為血跡。

該檢驗若為陽性，則可能為血跡；

若為陰性，則不可能為血跡。

該可疑斑痕既經Kastle Meyer血跡檢測為陰性，則表示該斑痕並非血跡。

聲請人上衣正面編號B4布塊DNA-STR型別檢測結果雖為混合型，且其中主要型別與鄭Ｏ議DNA-STR型別相同，但應是其他物質直接接觸到聲請人之上衣所轉移形成。

㈣、鑑定人羅時強於鈞院104年8月3日審判程序證述「因為這個案子，我沒有去現場，我有回去詢問承辦人，我問說這四張照片的差異，他說採證照片編號90、92是原始照片，採證照片編號94、95是因為拍完原始照之後，會去找衣服上面可疑斑跡，因為在B4有找到可疑斑跡，所以他們就用棉棒沾生理食鹽水做轉移，做KM試劑測試，呈現陽性反應，所以這個斑跡是在採證的過程中留下來的，來做DNA的測試。

所以他們再以生理食鹽水把該處的可疑斑跡採取下來，才出現沾濕後的斑跡」。

然高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800號鑑定書之檢體檢測結果表乃記載編號B4布塊以Kastle Meyer血跡檢測結果「－」，表註說明「－」表示陰性反性，可見承辦人員回覆鑑定人羅時強關於B4布塊做KM試劑測試結果，與高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800號鑑定所載不符。

㈤、楠梓分局103年5月8日高市警梓分偵字第10370978800號函記載「本案扣案證物編號5及8之刀鞘，因材質係為非平面，本局鑑識中心無法採取遺留指紋，以棉棒採驗刀鞘上跡證後抽取DNA檢測」，而高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800號鑑定書則記載「鑑驗結果：⒈編號5棉棒經抽取DNA檢測，人類DNA定量結果，未檢出DNA量。

⒉編號8棉棒經抽取DNA檢測，人類DNA定量結果量微，未進行DNA-STR型別檢測。」

刑事警察局103年11月4日刑鑑字第1030098791號函則記載「經擷取送鑑光碟內待鑑影像，再以Adobe Photoshop軟體處理結果，因影像欠清晰，無法鑑定（檢附擷錄之影像光碟1片及放大處理之輸出影像6頁供參）」，可見案發現場遺留之刀鞘並未測得聲請人之指紋或DNA，無法證明聲請人有預藏水果刀。

㈥、證人陳Ｏ棋出具103年2月11日職務報告乃記載「二、經詢問在場之人：林Ｏ廷、方Ｏ銘、盧Ｏ衛、陳Ｏ雅、王Ｏ德、周Ｏ翰等人事發經過時，都三緘其口表示，他們只是跟朋友一起到現場，對發生經過都不清楚。

三、詢問過程中，邱Ｏ銘、邱嵩程兄弟二人出現在現場，並對職表示，他們被10多人圍毆；

此時，林Ｏ廷等人方指證該兄弟就是殺害鄭Ｏ議及林Ｏ安之人；

邱姓兄弟表示，因遭對方10多人圍毆，他們只是自衛，並不知道有人死亡。

隨即將相關人帶回所偵辦以釐清案情。」

；

而證人陳Ｏ棋於鈞院103年11月12日審判程序乃證述「（辯護人問證人陳Ｏ棋：當時被告二人有沒有提到他們有持刀的情形？）有。

（辯護人問證人陳Ｏ棋：是幾個人講？還是誰講的？）我現在記不起來，只有一個跟我講，其中有一個人有拿刀子。

（辯護人問證人陳Ｏ棋：其中有一個人有承認他有拿刀子？）對。」

、「（辯護人問證人陳Ｏ棋：你可以看一下在庭被告2人，當時有跟你承認有拿刀傷害到對方的，你可以辨認出是誰嗎？）我沒有辦法辨認。

（辯護人問證人陳Ｏ棋：是其中一個被告講？還是兩個都有講？）有一個。」

。

可見證人陳Ｏ棋所為證述內容，並無法證明聲請人有持刀。

㈦、證人方Ｏ銘所為證述與事實不符，且前後不一：⒈藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告已清楚闡述，量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，證人方Ｏ銘所謂聲請人在水池邊有持刀揮刺被害人鄭Ｏ議背部行為之證述不實。

⒉證人方Ｏ銘對於「聲請人在水池邊有持刀揮刺被害人鄭Ｏ議背部行為」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月6日談話筆錄記載「後來約於102年11月6日0時許，有一群年輕人約十來人找邱嵩程、邱Ｏ銘兄弟，本來我以為是邱嵩程、邱Ｏ銘兄弟找來的幫手，沒想到雙方見面就互相叫囂起爭執，邱嵩程、邱Ｏ銘兄弟站起來時就手持銀色刀械，對方也手持棍棒，接著雙方打起來我和王Ｏ德就退到旁邊，雙方正在打時鄭Ｏ議剛好走進來他可能以為我被打就跑來，混亂中邱嵩程可能以為他是對方的人持刀追殺他，我看到邱嵩程持刀揮向我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，鄭Ｏ議倒入小水池中。」

、「經我當場指認後，並告知警方邱嵩程就是持刀殺我朋友鄭Ｏ議之男子無誤。

邱Ｏ銘殺誰我沒看清楚當時我看到鄭Ｏ議被殺倒在小水池中就趕快要去救他，我只知道就是邱嵩程持刀刺殺我朋友鄭Ｏ議。」

、「（問：你在案發現場高雄市○○區○○路00○00號（即刺殺現場）與你所站立位置有多遠？你是否有近視？）大約6-7公尺。

我沒有近視，所以我看的很清楚。

（問：案發現場高雄市○○區○○路00○00號〈即刺殺現場〉有無燈光？）現場有燈光，所以我看的很清楚。

」、「（問：請你詳細說明邱嵩程與邱Ｏ銘持刀殺人所站立相關位置？）當時我站在高雄市○○區○○路00○00號前人行道我剛從店內跑出來，邱嵩程站在我右前方即小水池高雄市○○區○○路00○00號騎樓內，右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，另外邱Ｏ銘在我正前方柏油路手持銀色刀械坐在機車上。

（問：邱嵩程與邱Ｏ銘所持之刀械如何取得？）我看到時，他倆人起身時已經分別各持有刀械了，所以刀械可能事先就藏在身上。」

。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：餐廳裡面有無開燈？）沒有，燈都是暗的。」

、「（問：林Ｏ安到這間餐廳之後？）他就與邱Ｏ銘、邱嵩程發生爭執，當時林Ｏ安後面跟著一堆人，我以為是邱Ｏ銘邱嵩程叫來的人，結果後來發現林Ｏ安與這兩兄弟起爭執，後林Ｏ安就往邱Ｏ銘的頭打下去，當時因為邱Ｏ銘就坐在我旁邊，邱Ｏ銘就拍一下桌子就站起來，之後就打起來，邱Ｏ銘拍一下桌子站起來時手上就有刀子，我看到刀子，我就跑了，一群人就打起來了。」

、「（問：後來打起來之後，你又看到什麼？）我跑到人行道，我原本要繼續跑，我之所以停下來，是看到鄭Ｏ議被殺，鄭Ｏ議先跌倒，鄭Ｏ議又爬起來繼續逃，然後邱嵩程就在他後面追他追到水池，我有看到邱嵩程向鄭Ｏ議由上往下揮刀子，後來鄭Ｏ議倒到水池內。

（問：你當時是看到邱嵩程朝鄭Ｏ議的哪裡揮刀？）看不清楚，但我有看到鄭Ｏ議頭部朝上倒入水池內，我之所以會看，是因為鄭Ｏ議是盧Ｏ衛的高中同學，怎麼邱嵩程追殺。」

、「（問：你何時發現邱嵩程有拿刀？）我看到的時候是因為鄭Ｏ議跌倒，我看到邱嵩程手上有刀子。」

。

⑶103年7月2日審判筆錄記載「（檢察官問：所以你分辨得出來邱嵩程、邱Ｏ銘是誰？）對。

（檢察官問：後來衝突打起來之後呢？怎麼結束、過程有誰受傷等可否稍微講一下？）有看到鄭Ｏ議受傷。

（檢察官問：可否請你講一下過程？）看到邱Ｏ銘追鄭Ｏ議，然後鄭Ｏ議就跌倒，然後最後就跌進去水裡，然後就把他拉起來。

（檢察官問：（請求提示偵字第26462號卷第61頁）有無看到？）有。」

、「（檢察官問：（請求提示偵字第26462號卷第61頁）你當時說『鄭Ｏ議又爬起來繼續逃，然後邱嵩程就在他後面追他追到水池，我有看到邱嵩程向鄭Ｏ議由上往下揮刀子，後來鄭Ｏ議倒到水池內』，請你回想一下，是邱Ｏ銘或邱嵩程在追？）邱嵩程。

（檢察官問：你如何確定邱嵩程？）因為剛剛講錯名字。」

、「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你在事發當時是看到邱Ｏ銘起身時手上有刀，到打鬥過程才看到邱嵩程手上持有刀械，是否如此？）是。

（邱嵩程辯護人周振宇律師問：（請求提示警卷第23-24頁）你於102年11月6日警詢筆記第3頁第7行起稱『我看到時，他倆人起身時已經分別各持有刀械了，所以刀械可能事先就藏在身上』，與你剛才跟檢察官陳述不符，是否要變更你在警詢時的陳述？）因為已經過了一段時間了，所以現在記憶已經不是那麼清楚。

（辯護人問：請求提示偵卷第61頁背面，你在偵查中稱『我發現邱嵩程手上有拿刀的時候，是因為鄭Ｏ議跌倒，我看到邱嵩程手上有刀子』，與你於警詢時陳述『他倆人起身時已經分別各持有刀械』矛盾，也與你今天陳述矛盾，究竟你於何時看到邱嵩程手上有刀子，何次陳述比較合乎客觀事實、比較合乎你記憶？這個問題你能否回答？）不能。」

、「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你對邱嵩程手上的刀子完全沒有印象嗎？）（沉默）。」

。

⒊證人方Ｏ銘對於「聲請人及共同被告邱Ｏ銘離開現場情形」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月21日訊問筆錄記載「（問：之後你有無看到邱Ｏ銘邱嵩程離開的情形？）他們兩人手上拿著刀子分別騎車往多那之方向離開。」

。

⑵103年7月2日審判筆錄記載「（檢察官問：邱Ｏ銘、邱嵩程後來有無離開？）有。

（檢察官問：他們離開的時候手上有無拿東西？）沒有看到，沒有看清楚。

（檢察官問：（請求提示偵字第26462號卷第61頁背面）檢察官問『之後你有無看邱Ｏ銘、邱嵩程離開的情形』，你說『他們兩人手上拿著刀子分別騎機車往多那之方向離開』，請你回想一下當時他們有無拿刀子騎機車離開這件事情？）記不得。」

。

㈧、證人林Ｏ廷所為證述與事實不符，且前後不一：⒈藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告已清楚闡述，量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，證人林Ｏ廷所謂聲請人在水池邊有持刀揮刺被害人鄭Ｏ議背部行為之證述不實。

⒉證人林Ｏ廷對於「如何看到人持刀」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月6日談話筆錄記載「現場就看到倆名男子壯漢手上各分持一把刀向現場約多名男子追殺，我確認看到其中一名壯漢右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，用左手將鄭Ｏ議推入小水池中。

另一名壯漢亦手持銀色刀械追殺現場其他被害人，但他是用橫向揮刀砍殺。」

、「（問：你在案發現場高雄市○○區○○路00○00號〈即刺殺現場〉與你所騎乘機車之站立位置有多遠？你是否有近視？）大約6-7公尺。

我沒有近視，所以我看的很清楚。

（問：案發現場高雄市○○區○○路00○00號〈即刺殺現場〉有無燈光？）現場有燈光，所以我看的很清楚。」

。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：你有無看到現場情形？）我沒有看得很清楚，我有看到鄭Ｏ議被刺後，弟弟往我這裏跑。」

、「（問：（提示警詢筆錄）你在警詢時說你有看到另一名壯漢手持銀色刀械揮向其他被害人是橫向砍殺？）是，我是在監視器看到的。」

。

⑶103年7月8日審判筆錄記載「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：（請求提示偵卷第67頁）你說『我有在監視器看到的另一名壯漢手持銀色刀械揮向其他被害人是橫向砍殺』，這句話是否屬實？）對。

（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你在什麼時候看到監視器錄影帶？）我在警察局的時候。

（邱嵩程辯護人周振字律師問：根據你剛才的陳述，你說你只有看到一個人持刀，但你在筆錄中說這兩名男子分別持一把刀，究竟實際情況如何？）我有看到弟弟拿刀，在警察局看到監視器，我有看到另外一個人就是哥哥有拿刀子，有看到銀色的刀子。」

。

⒊證人林Ｏ廷對於「何時看監視器」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月6日談話筆錄記載「現場就看到倆名男子壯漢手上各分持一把刀向現場約多名男子追殺，我確認看到其中一名壯漢右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，用左手將鄭Ｏ議推入小水池中。

另一名壯漢亦手持銀色刀械追殺現場其他被害人，但他是用橫向揮刀砍殺。」

，證人林Ｏ廷於102年11月6日已提及監視器畫面內容。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：提示警詢筆錄，你在警詢時說你有看到另一名壯漢手持銀色刀械揮向其他被害人是橫向砍殺？）是，我是在監視器看到的。」

、「（問：在現場，這對兄弟是自己跟警方承認殺人，還是經由現場人指認？）是當時我跟警方講是這對兄弟殺人，然後警方就帶我到他們面前指認，我就指認這對兄弟殺人，警方就對他們上銬。」

。

⑶103年7月8日審判筆錄記載「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你在什麼時候看到監視器錄影帶？）我在警察局的時候。

（邱嵩程辯護人周振宇律師問：根據你剛才的陳述，你說你只有看到一個人持刀，但你在筆錄中說這兩名男子分別持一把刀，究竟實際情況如何？）我有看到弟弟拿刀，在警察局看到監視器，我有看到另外一個人就是哥哥有拿刀子，有看到銀色的刀子。」

、「（邱Ｏ銘辯護人謝以涵律師問：你在現場時，你看過監視器了沒有？）我在現場沒有看到監視器，我到警察局才看到。」

、「（審判長問：你在102年11月6日做警詢筆錄時，是在看監視器畫面之後或是在看監視器畫面之前做的筆錄？）在警察局的時候還沒看到，第二次叫我去警察局才看到監視器。

（審判長問：可是我們這邊警卷所附的警察局筆錄只有一份，你也到檢察官那邊做過一次證，所以你在本案中只有做過兩次筆錄，今天是到法院來？）我有去過兩次警察局，第二次是去確認監視器的畫面。

（審判長問：所以你在第一次的時候沒有看到任何監視器畫面就直接做筆錄，第二次是有去警察局看過監視器畫面，但沒有做筆錄？）對。」

。

⒋證人林Ｏ廷對於「聲請人及共同被告邱Ｏ銘有無持刀」此一重要事實說詞前後反覆不一： ⑴102年11月6日談話筆錄記載「現場就看到倆名男子壯漢手上各分持一把刀向現場約多名男子追殺，我確認看到其中一名壯漢右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，用左手將鄭Ｏ議推入小水池中。

另一名壯漢亦手持銀色刀械追殺現場其他被害人，但他是用橫向揮刀砍殺。」

、「（問：邱嵩程與邱Ｏ銘所持之刀械如何取得？）我看到時，他倆人已經分別各持有刀械了，所以刀械如何取得我不清楚。」

。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：你有無看到這對兄弟的哥哥拿刀？）沒有，但是從監視器看到他拿刀。

（問：（提示警詢筆錄）你在警詢時說你有看到另一名壯漢手持銀色刀械揮向其他被害人是橫向砍殺？）是，我是在監視器看到的。」

。

⑶103年7月8日審判筆錄記載「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你剛說有人在現場鬥毆，有看到有人拿刀，你看到幾個人拿刀？）一個而已。」

、「（邱Ｏ銘辯護人謝以涵律師問：你說你在現場沒有看到邱Ｏ銘有持刀？）不是邱Ｏ銘，我沒有看到哥哥拿刀。」

。

⒌證人林Ｏ廷對於「目擊聲請人刺被害人鄭Ｏ議背部所處位置」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月6日談話筆錄記載「（問：你在案發現場高雄市○○區○○路00○00號〈即刺殺現場〉與你所騎乘機車之站立位置有多遠？你是否有近視？）大約6-7公尺。

我沒有近視，所以我看的很清楚。」

、「（問：請你詳細說明邱嵩程與邱Ｏ銘持刀殺人所站立相關位置？）當時我站在德惠路中間雙黃線，邱嵩程在我右前方〈即小水池〉紅磚道，右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後並且用左手將鄭Ｏ議推入小水池中」。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：陳Ｏ雅下車後，你有無繼續騎到餐廳？）我騎到餐廳斜對方一個可以停車之空地。

（問：你到空地之後有無看到餐廳那邊的情形？）我有看到幾個人在跑，有看到幾個人棍子在打一對兄弟。」

、「（問：你有無看到現場情形？）我沒有看得很清楚，我有看到鄭Ｏ議被刺破，弟弟往我這裏跑。

（問：你看到鄭Ｏ議現場情形？）我有看到鄭Ｏ議站在水池邊，這對兄弟的弟弟就拿刀刺向鄭Ｏ議的背部，鄭Ｏ議就到水池裏面。」

。

⑶103年7月8日審判筆錄記載「（檢察官問：你剛說你在現場看到兄弟的弟弟拿刀刺鄭Ｏ議，那時候距離那兩個人的距離多遠？）差不多200公尺以內吧。」

、「（檢察官問：你人在何處？）我人在對面車道，差不多是編號15跟編號17延伸交錯的點。」

。

⒍證人林Ｏ廷對於「被害人鄭Ｏ議遭刺後如何落入水池」此一重要事實說詞前後反覆不一：⑴102年11月6日談話筆錄記載「現場就看到倆名男子壯漢手上各分持一把刀向現場約多名男子追殺，我確認看到其中一名壯漢右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後，用左手將鄭Ｏ議推入小水池中。」

、「（問：請你詳細說明邱嵩程與邱Ｏ銘持刀殺人所站立相關位置？）當時我站在德惠路中間雙黃線，邱嵩程在我右前方〈即小水池〉紅磚道，右手持銀色刀械刺殺我朋友鄭Ｏ議的背部1刀後並且用左手將鄭Ｏ議推入小水池中」。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：你看到鄭Ｏ議現場情形？）我有看到鄭Ｏ議站在水池邊，這對兄弟的弟弟就拿刀刺向鄭Ｏ議的背部，鄭Ｏ議就到水池裏面。」

、「（問：你看到弟弟刺鄭Ｏ議一刀，鄭Ｏ議是如何倒下？）好像是弟弟推他。

」。

⑶103年7月8日審判筆錄記載「（檢察官問：當天在桐庭園餐廳外面發生什麼事情？）我到場的時候就看到發生鬥毆，我看到其中一個好像有拿刀子朝鄭Ｏ議的背部砍下去，我就看到鄭Ｏ議掉進水池裡面，我要朝鄭Ｏ議跑過去的時候，其中一個人跑過來追我，然後我就跑了，然後有人把鄭Ｏ議拉上來，他們兩人跑掉的時候，我就跑過去看。」

。

㈨、證人盧Ｏ衛所為證述與事實不符，且前後不一：⒈藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告已清楚闡述，量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，證人盧Ｏ衛所謂聲請人在水池邊有持刀揮刺被害人鄭Ｏ議背部行為之證述不實，首先敘明。

⒉證人盧Ｏ衛對於「究竟聲請人是從正面或背面攻擊鄭Ｏ議」此一重要事實說詞前後反覆不一： ⑴102年11月6日談話筆錄記載「我確認看我朋友鄭Ｏ議跌倒穿灰色短袖衣服男子右手持銀色刀械刺殺鄭Ｏ議的背部1刀，」。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：你一到餐廳現場看到什麼？）我看到鄭Ｏ議從餐廳跑出來外面，當時有被弟弟邱嵩程追，鄭Ｏ議跌倒，我看到邱嵩程有朝鄭Ｏ議的正面刺，有無刺到我不知道，邱嵩程刺完後把刀拿起來又往另外一名死者的手揮一刀，因為這時候另一名死者有用手去擋，邱嵩程在揮另一名死者時，鄭Ｏ議就爬起來往餐廳內跑，邱嵩程就追鄭Ｏ議，追到水池邊，我有看到邱嵩程又往鄭Ｏ議背部揮刀，然後鄭Ｏ議就掉到水池裏面。」

、「（問：（提示102年11月6日盧Ｏ衛警詢筆錄）你對於案發過程補充？）鄭Ｏ議跌倒時，邱嵩程是從鄭Ｏ議的正面刺下去。」

。

⑶103年7月22日審判程序筆錄記載「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：你所看到的記憶裡面，你說有男子持刀刺鄭Ｏ議，他是刺鄭Ｏ議的正面或背部？）不太清楚了，我只有看到揮的那個動作。」

、「（邱嵩程辯護人周振宇律師問：依你的記憶，究竟邱嵩程是從正面或背面攻擊鄭Ｏ議？）時間有點久了我忘記了。」

。

⒊證人盧Ｏ衛對於「聲請人及共同被告邱Ｏ銘二人究竟幾人持刀」此一重要事實說詞前後反覆不一： ⑴102年11月6日談話筆錄記載「還有倆名男子壯漢手上各分持一把刀」、「（問：邱嵩程與邱Ｏ銘所持之刀械如何取得？）我看到時，他倆人已經分別各持有刀械了，所以刀械如何取得我不清楚。」

。

⑵102年11月21日訊問筆錄記載「（問：你有無看到哥哥邱Ｏ銘有無持刀？）有。

我是看到哥哥要離開時手上有拿刀。

（問你有無看到哥哥在現場拿刀揮舞的情形？）沒有，我有看到弟弟。」

、「（問：你有無看到哥哥拿刀對其他人揮舞的情形？）沒有。

（問：你是看到哥哥要離開時手上拿刀？）是。」

。

⑶103年7月22日審判程序筆錄記載「（檢察官問：除了這件事情之外，你還看到什麼？）他們打完之後，我就看到他們兩兄弟手上拿刀然後騎著摩托車就跑了。

（檢察官問：兩個人都有拿刀嗎？）對。

（檢察官問：你剛說鄭Ｏ議被追，後來鄭Ｏ議掉到水池裡裡面，背後有傷口，在你看到的整個過程，他們邱姓兩兄弟手上都拿刀嗎？）我只看到一個有，另外一個沒有看到。」

、（檢察官問：你看到兩兄弟騎機車離開，他們兩兄弟離開時手上都有拿刀嗎？）沒有，好像只有一個。」

（其他詳卷附刑事再審聲請狀所載）。

四、基上，可認聲請人並未持刀砍到鄭Ｏ議，更未有殺害鄭Ｏ議之犯意，基於合理、正當之理由可懷疑原已確認之犯罪事實並不存在，並可能影響判決之結果或本旨，聲請人有應受無罪判決或輕於原確定判決所認罪名之可能性，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審，並停止刑罰之執行。

貳、按104年2月4日修正公布之刑事訴訟法第420條第1項第6款明定：「有罪判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，為受判決人之利益，得聲請再審；

同條第3項並增訂：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據」之規定。

是依修正後之刑事訴訟法，得據為受判決人之利益聲請再審之「新事實」「新證據」，固不以有罪判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌者為限，其在判決確定後始存在或成立之事實、證據，亦屬之；

然該事實、證據，仍須於單獨觀察，或與先前之證據綜合判斷後，得以合理相信其足以動搖原確定之有罪判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，始足當之。

叁、本件原判決認定之事實主要係：㈠聲請人因積欠方Ｏ銘借款，與其兄邱Ｏ銘於102年11月5日晚間受方Ｏ銘之要約，一同前往高雄市○○區○○路00○00號「桐庭園餐廳」與方Ｏ銘、王Ｏ德等人談判，聲請人、邱Ｏ銘因恐談判時發生衝突，遂各預藏一把水果刀赴約，於同月6 日凌晨零時許，分別騎乘機車抵達『桐庭園餐廳』，其4人同桌坐在該餐廳戶外庭園處之座位談判；

復因邱Ｏ銘與林Ｏ安另有債務糾紛，林Ｏ安於同日凌晨零時12分許，與林Ｏ松、周Ｏ翰、劉Ｏ輝、施Ｏ志、杜Ｏ毅、鄭Ｏ議及數名不詳成年男子（其中一名攜帶木質球棒）陸續抵達該處，林Ｏ安走至邱Ｏ銘座位前，要求邱Ｏ銘返還債務，因一言不合，林Ｏ安遂掌摑邱Ｏ銘臉部一下，聲請人、邱Ｏ銘即分持預藏之水果刀起身，共同基於傷害犯意聯絡，各持刀揮砍林Ｏ安、杜Ｏ毅及其他持球棒欲加入雙方混戰衝突之人，邱Ｏ銘、邱嵩程主觀上雖均無置林Ｏ安於死亡或重傷之意欲，且不期待林Ｏ安發生死亡之結果，惟在客觀上非不能預見其等分持水果刀對他人揮擊，可能使他人受有傷害，導致大量出血而死亡之結果，惟其2人主觀上均未預見及此，仍分別持水果刀揮砍，致林Ｏ安受有左手臂切割傷22.574公分、左上臂內側4 3.52.5公分切割傷；

杜Ｏ毅受有左前臂切割傷；

鄭Ｏ議受有左背部近臀部7公分割痕等傷害。

嗣林Ｏ安負傷後，由劉Ｏ輝駕車載往高雄市楠梓區健仁醫院急救，仍因左手臂銳創切割傷致大出血，最後因出血性休克，於同日凌晨2時51分不治死亡。

㈡聲請人於前揭時、地與上開之人互毆之過程中，持刀揮砍到鄭Ｏ議前述之左下背近臀部一刀後，仍持水果刀自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議背向聲請人逃跑至該處庭園水池前跌倒在地，起身後仍背向聲請人往水池方向逃跑，聲請人繼續持水果刀追至水池邊，明知背部相對之胸腔部位乃人體重要臟器密集之處，持刀刺擊該等部位，將深及臟器、刺破血管，造成大量失血而致命，竟變更原先傷害之犯意，對鄭Ｏ議昇高為殺人之故意，持刀刺向甫跌倒起身，背向聲請人毫無防備能力之鄭Ｏ議左上背部1刀（皮膚傷口閉口3.2 公分，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8、9肋間，並造成胸壁有3.82公分閉口傷口，傷口深約9 至10公分，肺臟於左下葉有44 公分穿刺傷。

另左下肢膝部有擦傷1.21.10.2公分、左手背有20.8公分擦傷），鄭Ｏ議落入水池內後，聲請人始離開水池邊，再與邱Ｏ銘會合，分別騎車離開現場。

鄭Ｏ議由方Ｏ銘、盧Ｏ衛等人自水池中扶起，並經救護車將其送往國軍高雄總醫院左營分院急救，然到院前已無生命跡象，仍因左胸背之單一穿刺傷，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後致出血性休克及呼吸衰竭，於同日凌晨2 時17分宣告不治死亡。

據此，認聲請人於同一時地傷害林Ｏ安、杜Ｏ毅、鄭Ｏ議，並就林Ｏ安死亡之結果負傷害致死罪責；

而聲請人在傷害行為實行中犯意昇高為殺人（鄭Ｏ議部分），認其犯傷害罪、並應負傷害致死罪，後再犯殺人罪，在同一時地密接之情況下侵害人身安全，係基於同一目的之相續行為，為法律上一行為，其前2罪應為高階之殺人罪所吸收，不另論罪，僅論處刑法第271條第1項殺人罪。

此經本院調卷核閱無誤。

肆、本件聲請人就其為上開傷害、傷害致死部分並未爭執，而僅就原判決認定其持刀殺害鄭Ｏ議之殺人部分聲請再審，故其所為上開傷害、傷害致死部分不予逐一詳述，本件主要針對原判決認定聲請人有持刀刺殺鄭Ｏ議死亡部分作論述。

又聲請人提起再審，主要依憑之新證據為：李俊億出具之審查意見（聲證1）、藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告（聲證2 ）、桐庭園餐廳現場彩色照片（聲證3 ）及桐庭園餐廳監視器畫面彩色截園（聲證4）等資料為新證據（其他詳卷），並指摘證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛等人之證述內容不實，且經與其他先前卷存證據資料作綜合觀察、判斷，有令人形成足以推翻原判決所確認之事實云云。

然查：

一、李俊億於108年3月12日出具之審查意見部分（聲證1）：

㈠、聲請人上衣正面「B4布塊」沾留的可疑「斑痕」部分：原判決援引高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800 號鑑定書，作為認定聲請人上衣正面有鄭Ｏ議血跡噴濺之依據。

聲請人則依據「聲證1 」，主張「Kastle Meyer血跡檢測，係檢驗可疑斑痕中是否含有類過氧化酶活性之血紅素，以證明可疑斑痕是否為血跡，該檢測若為陽性，則可能為血跡，若為陰性，則不可能為血跡，認原判決採證不當。

惟查：⒈依據高雄市政府警察局楠梓分局102 年12月6 日高市警楠分偵字第10272706600 號函附高雄市政府警察局現場勘察報告記載，聲請人上衣正面B4布塊曾以KM試劑檢測呈陽性反應，檢測結果與103 年1 月17日高市警鑑字第10330472800 號鑑定書記載聲請人上衣正面B4布塊以Kastle Meyer檢測呈陰性反應不同，則B4布塊上斑跡是否確屬血跡，已有可議。

⒉原判決雖參酌上開現場勘察報告所載Kastle Meyer 檢測呈陽性反應的結果，並援引上開鑑定報告所載B4布塊上的DNA-STR 主要型別與鄭Ｏ議相符，佐以編號1 、3 、17、18血跡的DNA-STR 型別與鄭Ｏ議相同，因而認定鄭Ｏ議被剌當下，血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面等事實。

惟依據高雄市政府警察局104 年6 月18日高市警鑑字第10434255900號鑑定書備註：「Kastle Meyer血跡檢測法係檢測血液中的血紅素之過氧化酶催化的活性，刑事鑑定實驗室以檢測該酶之活性作為篩檢血液斑跡之初步檢測法，該檢測法非血跡之確認性試驗」等語（見上重訴卷二第555 頁），可知本件不能僅以Kastle Meyer檢測呈陽性反應即認定聲請人上衣正面B4布塊上斑跡為鄭Ｏ議的血跡。

⒊嗣經本院檢附「聲證1 」向高雄市警局函詢：「㈠本件採自聲請人上衣正面編號B4布塊之斑痕，經貴局鑑定結果是否係『血跡』？㈡李俊億出具之審查意見，與貴局103 年1 月17日高市警鑑字第10330472800 號鑑定書之結論有無不同？」覆以：「說明：…二、參照本局103 年1 月17日高市警鑑字第10330472800 號鑑定書鑑驗結果，本案採自邱嵩程上衣正面編號B4布塊以Kastle Meyer血跡反應檢測法檢測結果呈陰性反應。

Kastle Meyer血跡檢測法係檢測血液中的血紅素之過氧化酶催化的活性，刑事鑑定實驗室以檢測該酶之活性作為篩檢血液斑跡之初步檢測法，該檢測法非血跡之確認性試驗，也有檢測之靈敏度限制，陰性反應雖然不能完全排除是血跡之可能性，亦不適合以血跡陳述該斑跡，故鑑定書未將編號B4布塊陳述為血跡。

三、有關隨函檢送之鑑定審查意見，對於『Kastle Meyer血跡反應檢測法』檢驗結果詮釋，本局意見為：陽性反應可能為血跡，陰性反應為非血的可能性較大。

另本案鑑定結果之有效性僅及於鑑定時所採取之樣本，併此敘明。」

高雄市政府警察局110 年6 月2 日高市警刑鑑字第11033045800 號函及檢附檢測照片4 張可參（見本院聲再更一卷《下稱本院卷》一第331 至335 頁）。

⒋基上，本件雖不能逕認聲請人上衣B4布塊上斑跡是鄭Ｏ議血跡，原判決據為認定鄭Ｏ議被刺之當下，血跡噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面等事實之依據，雖稍有未當，惟縱使上開聲請人上衣正面編號B4布塊上之「斑痕」無法直接認定為「血跡」，但由該「斑痕」之DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中主要型別與死者鄭Ｏ議DNA-STR型別相同，次要型別與聲請人相同，此有高雄市警局103 年1 月17日高市警鑑字第10330472800 號鑑定書可憑（見102年度偵字第26426號卷第163、165頁），可見聲請人之上衣確存有鄭Ｏ議之生物跡證，此部分證據仍可據為聲請人有殺害鄭Ｏ議之佐證無誤。

況原判決認定聲請人持水果刀追趕鄭Ｏ議至水池邊，並持刀剌擊鄭Ｏ議等事實，除上開「B4布塊上之斑跡為血跡」外，尚依憑卷附編號1 、3 、17、18血跡DNA-STR型別與鄭Ｏ議相符，以及相關證人之證述、案發現場監視器畫面、法醫鑑定報告等證據資料作綜合判斷，認定聲請人確有持刀攻擊鄭Ｏ議之事實（參見原判決所載，其他詳後述）。

因此，聲請人所提「聲證1 」，客觀上尚難認為足以動搖原判決所認定之聲請人有殺害鄭Ｏ議之事實。

㈡、法醫研究所醫鑑字第1021103821號鑑定報告書部分：⒈原判決依據上開法醫研究所醫鑑字第1021103821號鑑定報告等證據資料，認定鄭Ｏ議死亡原因為左胸背有單一穿刺傷，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後因出血性休克及呼吸衰竭死亡，死亡方式為「他殺」，雖已敘明鄭Ｏ議傷勢除法醫研究所鑑定書所記載外，尚有「左背部近臀部有一割痕7公分」之理由。

聲請人則依據「聲證1 」，主張法醫研究所醫鑑字第1021103821號鑑定報告未說明鄭Ｏ議「左背部近臀部有一割痕7 公分」外，亦未考量鄭Ｏ議在水池內「溺水」，死因鑑定不可靠，且未採集蝶竇液與肺部矽藻、未分析實際血水中的出血量，認鑑定程序存有瑕庇云云。

⒉惟查：⑴原判決係以：鄭Ｏ議主要致命傷口，位於離足底119 至129公分間，背側離中線向左9 公分，有皮膚傷口閉口3.2 公分，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8 、9 肋間，並造成胸壁有3.8 2 公分閉口傷口，傷口深約9 至10公分，肺臟於左下葉有4 4 公分穿刺傷，並造成左側血胸約500 毫升。

除上開致命傷口外，左下肢膝部有擦傷1.2 1.10.2 公分、左手背有2 0.8 公分擦傷，當日雖經送醫急救，然到院前已無生命現象，死亡原因為左胸背有單一穿刺傷，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後因出血性休克及呼吸衰竭死亡，死亡方式為「他殺」等情，此經檢察官督同法醫師相驗及解剖屍體屬實，製有檢驗報告書、相驗筆錄、複驗筆錄、相驗屍體證明書、法醫研究所102年12月5日法醫理字第10205093號函暨所附（102 ）醫剖字第000000000 號解剖報告書、醫鑑字第1021103821號鑑定報告書、相驗及解剖相片附卷可稽（見相驗二卷），認此部分事實堪以認定。

至上開法醫研究所鑑定書就鄭Ｏ議傷勢之記載，與相驗時驗斷書之記載稍有出入，因法醫研究所鑑定書就主要致命傷口之相關位置、深度、身體內部臟器所受傷害等之記載較為明確，本院就致被害人鄭Ｏ議死亡之傷勢，以法醫研究所鑑定書之記載為主。

雖法醫研究所鑑定書未就被害人鄭Ｏ議「左背部近臀部有一割痕7公分」為記載，然鄭Ｏ議亡故當天，檢察官督同法醫師相驗鄭Ｏ議屍體結果，已發現鄭Ｏ議左背部近臀部有一割痕7公分，此有載明上情之驗斷書足按（見相驗二卷第24頁），並有顯示上情之相驗相片編號6 、7 號在案足憑（見相驗二卷第49至50頁），是鄭Ｏ議傷勢除法醫研究所鑑定書所記載外，尚有「左背部近臀部有一割痕7 公分」，應予補載。

可知原判決已詳載認定事實所憑之證據及理由，並就各證人之證言說明取捨之心證理由予以說明、論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，此有判決書附卷可參。

⑵嗣經本院檢附「聲證1」及本件相關刑事卷證向法醫研究所函詢：「㈠貴所（102）醫鑑字第1021103821號鑑定報告書，為何未記載被害人鄭Ｏ議「左背部近臀部有一割痕7公分」？又未記載被害人鄭Ｏ議此一傷勢，對於本件之原鑑定結論有無影響？理由為何？㈡本院隨函檢附之李俊億所出具鑑定審查意見（如質疑本件未考量被害人鄭Ｏ議在水池內溺水…等），與貴所上開鑑定報告書之結論似有不同？」。

經該所覆以：「…㈠依據高雄地方法院檢察署檢驗報告書記載，在法醫相驗時有記載『左背近臀部有一割痕7 公分』。

㈡依據國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書記載：左側後胸明顯撕裂傷3 公分、左側氣血胸，並無其他外傷或縫合痕（由臨床上常無法分辨撕裂傷或銳器傷，但臨床有縫合支持為銳器穿刺傷位於左胸背位置）。

㈢經詳實觀察屍體外觀（如附件一所示鄭Ｏ議屍體照片1張），並無其他銳器割傷，更在左背臀部無割痕或縫合痕，在死者鄭Ｏ議左背近臀部確有間斷性局部血跡殘留，清晰可見非撕裂傷或割痕，若有割痕，臨床上亦會如左胸背傷口實施急救性縫合。

㈣綜合研判函復意見：①死者鄭Ｏ議左背近臀部確有間斷性血跡抹拭痕，但非銳器傷割痕，較常見及可能性為急救時移動病患所造成抹拭性血跡殘留。

②所爭議之傷勢並不影響本件之原鑑定結論內容。

㈤本案在案發日（國軍高雄總醫院左營分院宣布102年11月06日凌晨2 時17分死亡，續於102年11月8日解剖，解剖時並無發現明顯溺水之特徵，即無飲入液體於胃內容物及在呼吸道之氣管、支氣管、口、鼻間亦無常見因溺水造成細小水泡（foamy)之特徵與肋膜囊內均無積水特徵。

溺水機轉主要在於窒息，若已溺水窒息死亡，則死者應有溺水特徵，本案歷經急救醫師插管急救、相驗法醫師及解剖醫師檢驗、驗證均無溺水之證據，有關蝶竇內液體，目前尚無學術上有關信度與效度之文獻報導，僅可為輔助，亦非主要診斷依據。

㈥有關血水之疑慮等可經由解剖過程簡易呈色法即可分辨。

㈦如上揭所示，綜國軍高雄總醫院左營分院急救2個小時後並無支持溺水之過程，尤其有出血性休克之無屍斑蒼白性特徵（若溺水、心臟停止跳動，則應尚有屍斑存留）。

由血胸與氣胸之診斷即支持在銳器穿刺傷後才可能造成左側穿剌傷血胸500 毫升及氣胸（生前銳創穿破肋膜囊真空狀態形成肺塌陷）之結果，而右側肋膜囊腔僅有50毫升，亦無法支持溺水之證據，更無法接受有關溺水因滲透壓差危及心臟之論證。」

此有法醫研究所110年7月20日法醫理字第11000037220 號函及檢附屍體照片1張（見本院卷第373 至375 頁）可參。

⑶聲請人則對上開法醫研究所函覆內容提出下列4項質疑：①第1項：法醫研究所函覆：「㈡依據國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書記載：左側後胸明顯撕裂傷3公分、左側氣血胸，並無其他外傷或縫合痕。

（由臨床上常無法分辨撕裂傷或銳器傷，但臨床有縫合支持為銳器穿刺傷位於左胸背位置）」部分：1.國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書之診斷部分明確記載「到院前已無生命跡象」、醫囑部分則明確記載「1.於102.11.06，00:28入急診實施高級心臟救命術。

2.於102.11.06，02:17宣佈急救無效」（見102年度相字第2000號相驗卷第6頁），可見鄭Ｏ議經送往國軍高雄總醫院左營分院時已無生命跡象，國軍高雄總醫院左營分院僅對於鄭Ｏ議進行高級心臟救命術，亦即國軍高雄總醫院左營分院僅因進行高級心臟救命術，而觀察到鄭Ｏ議有左側後明顯撕裂傷（約3公分）、左側氣血胸之傷勢，是否有一併觀察鄭Ｏ議左背部近臀部有一割痕7公分之傷勢？即非無疑。

法醫研究所以國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書未記載其他外傷或縫合痕，認定鄭Ｏ議左背部近臀部無一割痕7公分之傷勢，自屬有疑。

2.鄭Ｏ議經送往國軍高雄總醫院左營分院既已無生命跡象，且經進行高級心臟救命術後仍遭宣告急救無效，則國軍高雄總醫院左營分院應無再行對鄭Ｏ議進行外傷縫合之必要。

法務部法醫研究所以國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書未記載其他外傷或縫合痕，認定鄭Ｏ議左背部近臀部無一割痕7公分之傷勢，當屬有疑。

3.況觀諸藍錦龍警官出具之犯罪現場重建鑑定報告第44頁照片156部分（見聲證2），死者鄭Ｏ議除左側後明顯撕裂傷（約3公分），尚有左手臂切割傷22.5公分乘7公分乘4公分、左上臂內側4公分乘3.5公分乘2.5公分切割傷，此部分國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書則未有所記載。

法務部法醫研究所以國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書僅記載左側後胸明顯撕裂傷3公分、左側氣血胸，並無其他外傷或縫合痕，認定鄭Ｏ議左背部近臀部無一割痕7公分之傷勢，確屬有疑。

②第2項：法醫研究所函復：「㈢經詳實觀察屍體外觀，並無其他銳器割傷，更在左背臀部無割痕或縫合痕，在鄭Ｏ議左背近臀部確有間斷性局部血跡殘留，清晰可見非撕裂傷或割痕，若有割痕，臨床上亦會如左胸背傷口實施急救性縫合」部分：1.觀諸臺灣高雄地方法院檢察署相驗報告書，局部勘驗死者鄭Ｏ議背腰臀部四肢部之部分，明確記載「左背部近臀部有一割痕7公分」、「左背部有一穿刺傷3.5公分（術後縫合）」（102年度相字第2000號相驗卷第24頁）。

2.觀諸藍錦龍出具犯罪現場重建鑑定報告第45頁照片159，死者鄭Ｏ議背部羅剎刺青臀部部分（即死者鄭Ｏ議左背部近臀部）確有一疑似割痕之位置。

③第3項：法醫研究所函覆：「㈤本案在案發日（國軍高雄總醫院左營分院宣布102年11月6日凌晨2時17分死亡，續於102年11月8日解剖，解剖時並無明顯溺死之特徵，即無引入液體於胃內容物及在呼吸道之氣管、支氣管、口、鼻間亦無常見因溺水造成細小水泡（foamy）之特徵與肋膜囊內均無積水特徵）。

溺水機制主要在於窒息，若已溺水窒息死亡，則死者應有溺水特徵，本案歷經急救醫師插管急救、相驗法醫師及解剖醫師相驗、驗證均無溺水之證據，有關蝶竇內液體，目前尚無學術上有關信度與效度之文獻報導，僅可為輔助，亦非主要診斷依據」部分：1.國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書所為記載是否為鄭Ｏ議全部身體特徵，已非無疑，法醫研究所函文以本案歷經急救醫師插管急救，無溺水證據，恐屬率斷。

2.觀諸臺灣高雄地方法院檢察署相驗報告書，其診斷部分，於直接死因部分記載「待鑑定」，死亡方式部分則勾選「未確定」，前開法務部法醫研究所函文以相驗法醫師相驗，無溺水之證據，實屬率斷。

3.法醫研究所解剖報告書明確記載「左、右肺肋膜囊腔：各有約500及50毫升血色積水」（見102年度相字第2000號卷第54頁），法醫研究函文內容對此部分隻字未提。

4.（此部分係質疑蕭開平法醫師之其他案件處方式，略）。

5.而法務部出版《矽藻：隱形的跡證》著作第5頁已記載「矽藻檢驗結果呈陰性並無法排除溺水死亡，吸入溺液窒息死亡並非溺水死亡之唯一機轉，根據實驗結果顯示真正吸入溺液溺水窒息死亡之案件僅占三分之一」；

第55頁至第57頁記載「一般將溺水死亡機轉分為兩類討論，第一類為『真溺水（truedrowning）』大多數溺水歸於此類。

第二類為『乾溺水（drydrowning）』根據研究結果約10-15%」、「乾溺水代表肺臟無任何水腫或重量增加的變化，機轉較受爭議，包含血管迷走性抑制反應（vasovagal inhibition）或稱反射性心跳停止（reflexc ardiac arrest）及咽喉痙攣（laryngeal spasm）兩種可能機轉。

其中以血管迷走性抑制反應屬較明確的機轉」、「血管迷走性抑制反應會造成死者在吸入溺液窒息前就急速猝死，常見的情形為死者落水後雖馬上被救起，但卻已無生命跡象」、「解剖發現如蝶竇腔有液體、岩部脊（petrous ridge）出血、氣管/支氣管有泡沫狀液體或水中異物、肺水腫、肋膜腔積水、胃內有大量液體等；

病理發現如水性肺氣腫（emphysema equosum）、水腫或充血等，但以上解剖發現僅限於真溺水機轉，乾溺水則不會有任何解剖發現」（附件16）。

前開法醫研究所函文以解剖時並無明顯溺死之特徵，認定無溺水之證據，恐有忽略乾溺死此一情形之虞，而有未洽。

6.另法務部出版《矽藻：隱形的跡證》著作第57、58頁更清楚記載「有關溺水與蝶竇/鼻竇中有無液體之研究以歐洲為主，Isaev Ius.於1989年建議定量蝶竇中液體當作水中發現屍體死因鑑定之參考依據」、「基本原理為當溺水吸入溺液時，溺液中微生物或植物同樣會被吸入，進入人體血液循環中，其中最知名的方法即為矽藻檢驗。

Piette等人於2006年回顧截至目前所有檢驗項目，認為研判溺水之黃金指標仍係矽藻檢驗，雖然未來仍需要更進一步的研究，但目前配合解剖及矽藻結果仍是最完整的研判參考標」，法醫研究所函文認定關蝶竇內液體，目前尚無學術上有關信度與效度之文獻報導，僅可為輔助，亦非主要診斷依據，恐屬有疑。

④第4項：法醫研究所函覆：「㈦綜國軍高雄總醫院左營分院急救2個小時後並無支持溺水之過程，尤其有出血性休克之無屍斑蒼白性特徵（若溺水、心臟跳動停止，則應尚有屍斑存留）。

由血胸與氣胸之診斷即支持在銳氣穿剌傷後才可能造成左側穿剌傷血胸500毫升及氣胸（生前銳創穿破肋膜囊真空狀態形成肺塌陷）之結果，而右側肋膜囊腔僅有50毫升，亦無支持溺水之證據，更無法接受有關溺水因滲透壓差危及心臟之論證」部分：1.國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書所為記載是否為鄭Ｏ議全部身體特徵，已非無疑，前開法務部法醫研究所函文以國軍高雄總醫院左營分院急救2小時後並無支持溺水之過程作為認定依據，恐嫌率斷。

2.且觀諸臺灣高雄地方法院檢察署相驗報告書，一般勘驗鄭Ｏ議僵直及屍斑狀態之部分，明確於屍斑部分勾選「背部」、「輕度」、「固定」（見102年度相字第2000號卷第22頁背面）。

法醫研究所函文內容記載鄭Ｏ議無屍斑蒼白性特徵，顯然有疑。

⑷嗣本院針對聲請人上開4項質疑再次向法醫研究所函詢，經該所以110年12月20日法醫理字第11000056150號函復說明如下，並檢附溺水章節教科書節錄影本資料供本院參酌（見本院卷二第281至308頁）：①上開第1、2項質疑部分，已依本所鑑定書、解剖複驗相片所示，並無此類傷痕，應無疑慮，請依法確認之。

②上開第3項質疑部分：1.國軍高雄總醫院左營分院附設民眾診療服務處開具診斷證明書為臨床病歷資料，可資為具有證據能力與法官證明力之參考。

2.有關相驗屍體證明書之診斷部分「待鑑定」等疑慮說明如下：⑴初期解剖完畢後，待解剖結果及最後鑑定報告完成前，為第一階段之「相驗屍體證明書」。

主要在解剖結果及最後「解剖鑑定報告」出爐前方便家屬處理屍體，故有撰寫「待鑑定」之過程。

⑵待解剖結果及最後「解剖鑑定報告」完成後，再依據第二階段檢察官調查結果後，再開具最後的「相驗屍體證明書」撰載死因結果。

3.有關左、右肋膜囊腔各有約500、50毫升積血水之疑慮：⑴左側胸腔銳創造成血胸、左肺塌陷後，急救時已急救性胸管插管，支持左胸銳創血胸、左肺塌陷（原肋膜囊為真空才能使肺臟膨漲充氣），緊急手術插胸管引流後存留血胸之血液，但仍不治。

由各內臟、屍斑蒼白狀，支持人體失血應該至少2500至3000毫升以上；

而且尚未包括胸管已引流吸出體外之血胸血液。

⑵由左、右肋膜囊腔各有約500、50毫升積血水之不均等，支持為左側刺創肺臟胸廓之結果。

⑶若為溺水造成應該為均勻對等之積水，而非血水。

4.（與本件無涉，略）。

5.有關「矽藻」、「蝶竇內積水」、「溺水機轉」之疑慮均與本案件之解剖所見案情無關，本案之死因就如解剖結果所記載：⑴左胸背單一穿剌傷（由背側刺入）。

⑵血胸。

⑶胸管插管治療後。

⑷左肺塌陷。

⑸左下葉穿刺傷口4乘4公分。

⑹全身內臟蒼白狀。

⑺無屍斑狀。

主要死因為穿刺傷所致，本案鑑定人參考當時提供有具證據能力之相關卷證資料，均無溺水之積極證據。

6.有關「矽藻」之原文翻譯文章及中文教科書等，為法醫界公認，無法認定為法醫證據（如附件一、二、三，參見本院卷二第287至308頁，詳後述），更無法認定為合乎司法證據原則（Daubert氏原則；

Daubert，sprinciple）科學性檢驗項目，有其爭議性。

③上開第4項質疑部分：1.對急救病歷之疑慮，必要時可以函詢臨床醫師。

2.有關地檢署所撰載之法醫師之疑慮，必要時可以函詢相驗法醫師。

有關屍斑蒼白有相片為證，為專業性質判定，可就屍體相片函詢其他法醫病理專科醫師提供意見。

3.有關溺水造成滲透壓差及心臟之論證，應該回歸案件偵查資格認定，包括法醫師法、刑事訴訟法、規定具有醫師及法醫師執照，何況本所鑑定醫師均具有法醫師、病理專科醫師及法醫病理專科醫師資格者，在法庭上交互詰問，而非爭議無證據能力之證據，或未具有鑑定資格者所撰寫之文獻、混淆事實真相。

檢附溺水章節教科書供參考（附件一、二、三，見本院卷二第287至308頁）。

簡述如下：⑴附件一（辛普森法醫學第12版106頁）：「不幸地，即使是已經被確認在充滿矽藻水道中溺死的案例，砍藻的檢測的結果也常是陰性，另一方面由於許多技術上的原因會產生陽性的結果，因此，目前此種檢測方法仍不可靠，尤其在解釋檢測結果時應特別小心。

目前仍有許多研究是鑑定血液中的化學物質或其他種類的物質，希望能藉以協助鑑別在海水或淡水溺死。

例如鑑定鈉離子氯離子鎂離子的濃度，但因檢測結果的變異性太大（由於死後電解質會快速擴散到全身）以致無法應用。

⑵附件二：辛普森法醫學第12版106頁英文原版。

⑶附件三：法醫學書籍亦強調各種化學等檢驗項目及方法無法應用在溺水的鑑定。

④有關聲請重新調查：本案為102年之案件，至今已逾8年，當初審判過程，未申請檢體保留，故已經銷毀。

然依據法醫學教科書所載，任何檢驗方式應無法認證（如附件一、二、三）。

相關假設性溺水議題，溺水之雙肺積水應該相對性存留積水，況已插胸管之胸血引流後，尚有差距10倍以上之胸部液體之存留。

而且溺水窒息，心臟停止跳動後，不可能再造成體內持續失血，亦不能造成出血性休克，再由各個內臟蒼白、屍斑蒼白，以上均支持單一左側胸廓有穿刺傷，導致大量出血並流出體外之積極證據。

本案依臨床急救過程及法醫病理解剖結果，已支持外傷性銳創導致出血性休克，證據確鑿。

⑸基上，可知法醫研究所已就聲請人所提出之各項質疑作詳細 說明，經核所述與卷內證據資料相符，且無違背證據法則，應屬可採。

參以：①聲請人上開質疑法醫研究所之函文第4點，其中關於「臺灣高雄地方法院檢察署相驗報告書，明確於屍斑部分勾選『背部』、『輕度』、『固定』」，認法醫研究所函文內容記載鄭Ｏ議無屍斑蒼白性特徵，存有疑義部分，經本院向臺灣高雄地方檢察署函查覆以：「…所指屍斑『背部』、『輕度』、『固定』，指的是大量出血性休克死亡數小時後，屍體未被翻動時呈現之狀態，意即死者可能因大量出血後死亡，短時間內未被翻動，其陳屍狀態一直呈現仰臥樣，故勾選背部』、『輕度』、『固定』之屍斑態樣。」

有該署111年1月6日函文及所附照片在卷可參（見本院卷二第331至333頁），亦認鄭Ｏ議係因大量出血性休克死亡（非溺斃）。

②聲請人意旨及原判決雖依據臺灣高雄地方檢察署出具之相驗報告，認定「鄭Ｏ議之左背部鄰近臀部有一割痕7公分」，與上開法醫研究所之鑑定意見不符（按：認定無此一割痕，且經本院仔細檢視鄭Ｏ議之屍體照片，確無法看出有此一割痕，與法醫研究所之鑑定結論相同）；

另聲請人又一再主張鄭Ｏ議係肇因「溺水」而死亡云云。

然查：經本院以法醫研究所函覆本院之「鄭Ｏ議屍體彩色照片」為附件（見本院卷一第375頁），向臺灣高雄地方檢察署函詢：「㈠貴署秦永泰法醫師製作之102甲字第2000號相驗屍體證明書及檢驗報告書，其中檢驗報告書第5頁雖記載『左背部近臀部有一割痕7公分』；

此與法醫研究所函覆本院：「…經詳實觀察屍體外觀（如「附件」之鄭Ｏ議屍體照片），並無其他銳器割傷，更在左背臀部無割痕或縫合痕，在死者鄭Ｏ議左背近臀部確有間斷性局部血跡殘留，清晰可見非撕裂傷或割痕，…」等情，似有不同，詳情為何，請惠予說明？ ㈡請於鄭Ｏ議屍體照片上標示貴署所稱之『左背部近臀部有一割痕7公分』之精確位置，並指出該『割痕7公分』之割痕，以供本院參酌。

㈢上開檢驗報告書第5頁所載『左背部近臀部有一割痕7公分』之傷勢之出血量為何，是否亦係造成本件鄭Ｏ議死亡之原因之一？」，而該署法醫師確實無法在本院所檢附之「鄭Ｏ議屍體照片」上標示該署相驗屍體證明書及檢驗報告書所載之「左背部近臀部有一割痕7公分」之位置，並函稱：「…二、就貴院附件與本署法醫所函覆之照片比對後，判斷應為皮膚壓印擠壓溝痕沾染血跡造成間斷性局部血跡所致，故與死因無關聯。

三、因出血性休克而死亡，屍斑必定會有稍淺情事，且屍斑會隨觀察時間點而變化至一定程度，所以屍斑深淺程度，可能會有主觀上、觀察時間判斷上之因素不同而影響，因此與鑑定報告無不合之處。

四、判斷是否溺水，本以解剖鑑定屍體，所觀察為最全面、正確之診斷為是。」

此有該署111年2月7日雄檢榮讓102相2000字第1119008333號函在卷可憑（見本院卷二第339頁），足見本件經多次函查、確認後，已可明確認定相驗屍體證明書及檢驗報告書所載「鄭Ｏ議之左背部近臀部有一割痕7公分」部分係誤載，且鄭Ｏ議並非係「溺水」死亡。

③本件桐庭園餐廳所設之景觀水池，雖因案發後已拆除，且警方於案發當時並未實際測量水深，此據楠梓分局檢附相關照片函覆本院在卷（見本院卷一第369至371頁），故現已無從透過至現場勘查方式得到精確水位；

惟依卷附案發當時之現場照片（見偵卷第100至101頁），可知該水池僅係該餐廳所附設之景觀池，且案發當時之景觀池內之蓄水高度，距離滿水位仍有一段之距離、衡情實際水位不深（按：代理人表示事後請志工測量之水池邊高《非水深》約57公分，見聲再卷二第34、101至133頁、本院卷一第101頁），衡諸此情，倘若非鄭Ｏ議案發時之左上背已遭他人蓄意刺殺1刀、並快速大量失血中，以鄭Ｏ議之身長172公分、及此前約4、5秒左右於聲請人追逐時，於不慎跌倒後即可迅速爬起，以逃避聲請人之追逐以觀（見本院卷二第437至439頁之監視錄影畫面時間「00：14：26至27」），鄭Ｏ議當可輕易爬起，豈會因此即輕易溺斃在景觀池內，故就本件案發現場之實況以觀，自可合理排除鄭Ｏ議係因溺水死亡之可能，此由聲請人及其辯護人於之前警詢、偵查及歷次審理中，均未曾質疑鄭Ｏ議係因溺水而亡即明。

④基上，足認本件應以法醫研究所出具之鑑定結論確符合真實而可採信；

被害人鄭Ｏ議並無相驗屍體證明書及檢驗報告書上所載「左背部近臀部有一割痕7公分」，且亦無證據顯示鄭Ｏ議係因「溺水」死亡，至為明確。

從而，聲請人主張 鄭Ｏ議之左背部鄰近臀部有一割痕7公分及鄭Ｏ議係因跌入桐庭園餐廳之景觀池內而溺水死亡云云，均無可採。

二、藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告部分（聲證2）：

㈠、聲請人依據藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告暨所附監視器錄影解析畫面（編號431至448號照片，本院109聲再123卷《下稱聲再卷》一第405至415頁），主張被害人鄭Ｏ議遭其以外之人即林Ｏ松刺傷之可能性甚高云云。

惟查：⒈⑴上開鑑定報告，關於林Ｏ松是否及何時開始持刀一節，主要係依憑編號383號照片之截取畫面所示(見聲再卷一第378頁，檔案畫面時間00：14：06)，並主張：「邱嵩程面對並向林Ｏ松反擊，林Ｏ松右手拿長棍攻擊，此時水果刀刀鞘應意外掉在地面(現場編號8位置)情形」云云。

惟經檢視編號383號照片畫面，因當時之光線昏暗、畫面模糊，難以清楚辨認畫面中所顯示之人手持何物，該鑑定報告認定「林Ｏ松手持水果刀、且刀鞘掉在地面」云云，已難採認。

⑵又上開鑑定報告認定「林Ｏ松左手明顯持黑色刀刃至鄭Ｏ議身後」一節，主要係依憑編號433、434號照片所示截取畫面（見聲再卷一第406至407頁，檔案畫面時間：11/06/0000 00:14:12）。

然稽之檢視放大之編號434號照片，畫面仍然昏暗、模糊，只能看到2人身影，其中林Ｏ松左手臂向前伸出，而左手掌處經放大，仍無法清看出該影像即是黑色刀刃。

⑶另上開鑑定報告認定「林Ｏ松左手持刀接觸到鄭Ｏ議約臀部上緣位置」、「右手仍持棍」、「鄭Ｏ議疑遭林Ｏ松刺一刀仍無明顯反應」等節，主要係依編號435至440號照片所示截取畫面(見聲再卷一第408至410頁，檔案畫面時間00：14：13)。

惟經檢視編號435至440照片所示，因光線昏暗，且距離較遠，並無法看出林Ｏ松之左手有持刀，僅顯示林Ｏ松之左手處先接觸到鄭Ｏ議身體，緊接著2人有近身接觸，隨後2人往畫面左上方移動，若鄭Ｏ議此時遭林Ｏ松行刺1刀，衡情鄭Ｏ議應會有閃避、甚至躺倒地上等反應，惟照片中鄭Ｏ議均無此等反應，反而是與林Ｏ松一同往畫面左上方行走，此與一般人遭他人刺傷後之正常反應迥異。

⑷鑑定報告認定「林Ｏ松左手持刀刺及鄭Ｏ議後背」、「林Ｏ松持刀刺背後將刀抽離，鄭Ｏ議明顯腰有閃身動作」、「鄭Ｏ議遭林Ｏ松持刀刺背後，有明顯扶腰閃身動作」、「鄭Ｏ議受刺後仍持續向前走了1～2小步面對邱Ｏ銘」云云，主要係依憑編號441至448號照片所示截取畫面(見聲再卷一第412至415頁，檔案畫面時間00：14：14)。

然觀諸編號442至448照片，因光線昏暗，距離又遠，並無法看出林Ｏ松之左手確有持刀；

另編號442至444號照片（即所謂林Ｏ松左手持刀刺及鄭Ｏ議後背），亦僅能辨識出林Ｏ松左手與鄭Ｏ議身體似有接觸；

又編號445至446號照片（即所謂林Ｏ松將刀抽離、鄭Ｏ議有扶腰閃身動作），只能看出林Ｏ松左手不再與鄭Ｏ議之身體有接觸，亦無法判定鄭Ｏ議有扶腰閃身之動作（抑或以播放速度0.2倍速截圖所截取到的鄭Ｏ議之行走動作）；

至編號447至448號照片（即所謂鄭Ｏ議受刺後仍持續向前走了1~2步小步），鄭Ｏ議雖有向前移動幾步，惟是與林Ｏ松一同往畫面左上方行走，且行走姿勢並無異狀，若依鑑定報告所認「此時鄭Ｏ議已遭林Ｏ松手持黑色刀刃刺2刀」，衡情鄭Ｏ議應會立即逃（遠）離林Ｏ松之身旁，又怎會如同朋友般一同 行走，而無異常之舉，顯與常情有違。

基上，可見上開鑑定報告認被害人鄭Ｏ議係遭林Ｏ松手持水果刀刺2刀一節，已難採認。

⒉另經本院於110年8月19日當庭勘驗卷附現場監視錄影畫面如下（見本院卷一第386至387頁、第397至433頁、第454頁）：⑴檔案畫面時間11/06/2013：①00：14：07至00：14：09：多名男子於畫面中庭處鬥毆，畫面右上側有2人，一位從畫面右側跑向畫面左側，於畫面中上側站住（下稱甲男，即聲請人主張之林Ｏ松），一位則從畫面右側往左側行走。

因光線昏暗，無法看清甲男手中有無拿物品。

② 00：14：10：多名男子持續往馬路方向鬥毆。

一名男子（下稱乙男，即聲請人主張之鄭Ｏ議）出現在畫面左側。

③00：14：11至00：14：12：甲男開始朝畫面左側跑，畫面最左側之乙男追打至靠馬路處停住，回頭往畫面右側行走。

甲男跑動過程中，無法看清楚手中是否有拿物品。

④00：14：12至00：14：15：乙男轉身朝畫面右側行走，而甲男朝乙男方向跑，2人正面相遇，身體似碰在一起，隨即分開，2人並一起往馬路方向行走，2人並無互相扭打或互相追逐情況，且畫面中乙男行走姿勢無異狀。

另從畫面中可見甲男右手持有長條狀物品，但因光線昏暗、影像模糊，無法看出甲男左手有拿物品。

⑤00：14：15至00：14：18：乙男突然往畫面右側閃避，又作勢往畫面左側丟擲物品，後往畫面上側跑，而從畫面左上側可見有一人（下稱丙男，與聲請人同穿著短褲，因畫面較暗，無法清楚呈現是否係聲請人），手中持有物品，追趕乙男，之後2人均離開畫面範圍。

此段時間乙男仍可閃避、做丟擲動作、跑，動作並無異狀。

另甲男則轉身朝畫面中間位置跑。

以此各情，業經本院以連續箭頭顯示甲男（紅色箭頭）、乙男（黑色箭頭）於「同日00：14：10許至00：14：18許」之移動路線圖供參（見本院卷一第454頁）。

⑵經本院當庭勘驗後，可知：①確實無法看出甲男（即鑑定報告所指林Ｏ松）之左手有拿物品，則鑑定報告依憑編號433、434號照片，主張「左手明顯持黑色刀刃至鄭Ｏ議身後」云云，顯屬臆測。

②又監視錄影畫面顯示：「乙男（即鑑定報告所指鄭Ｏ議）轉身朝畫面右側行走，而甲男朝乙男方向跑，2人正面相遇，身體似碰在一起，隨即分開」，因此甲男、乙男係正面相遇，甲男左手是碰到乙男身體正面位置，則鑑定報告僅憑編號436至439號照片，逕認「林Ｏ松左手持刀接觸到鄭Ｏ議約臀部上緣位」云云，顯有誤認。

③且依本勘驗結果，之後甲男、乙男「2人並一起往馬路方向行走，2人並無互相扭打或互相追逐情況，且畫面中乙男行走姿勢無異狀」、「乙男突然往畫面右側閃避，又作勢往畫面左側丟擲物品，後往畫面上側跑，而從畫面左上側可見有一人（下稱丙男），手中持有物品，追趕乙男，之後2人均離開畫面範圍。

此段時間乙男仍可閃避、做丟擲動作、跑，動作並無異狀。」

又經本院以連續箭頭所製作甲男、乙男行動路線，顯示甲男、乙男身體碰撞後，甲男係往中庭方向移動，乙男係往馬路方向移動，以上均顯示乙男並未遭甲男以刀刺傷，否則乙男遭甲男刺2刀之後，乙男應會有與甲男扭打、追逐或躺倒地上之動作，且甲男與乙男還一起往馬路方向行走幾步，可見2人並非敵對之雙方，而乙男此時仍可閃避、奔跑、身體並無異狀，更可證乙男並未遭甲男刺傷，則鑑定報告僅憑編號442至443號照片，主張：「林Ｏ松左手持刀刺及鄭Ｏ議後背」，顯然是誤認；

且鑑定報告依據編號445、446號照片主張：「林Ｏ松持刀刺背後將刀抽離，鄭Ｏ議明顯腰有閃身動作」、「鄭Ｏ議遭林Ｏ松持刀刺背後，有明顯扶腰閃身動作」云云，顯與實情不符，蓋該扶腰閃身動作應僅係乙男往馬路行走動作之一瞬間截取姿勢甚明。

⑶再者，本院為求慎重，將上開監視錄影光碟囑託刑事警察局鑑定：①「檔案畫面時間：11/06/0000 00：14：06左右，如附件2所示林Ｏ松《按：本院原函文誤載為「邱嵩程」，惟已與刑事警察局承辦人施騰凱技士電話更正結果，施騰凱表示仍同該局原函覆之結論，見本院卷二第151、157、335頁》之手中是否持有物品？倘有，該物器為何？又此時其手中所持物品有無發生掉落在地面之情形？」、②「檔案畫面時間：11/06/0000 00：14：12至00：14：14，如附件3所示《即本院勘驗之檔案畫面時間00：14：12至00：14：14畫面》甲男之手中是否持有物品？倘有，是否為刀械？又係以右手或左手持有該物？」，嗣經該局以110年9月8日刑鑑字第1100093445號函檢附強化後影像及擷圖光碟1片表示：「因原始影像欠清晰且所含之原始資訊不足，囑鑑事項無法鑑定」等語（見本院卷二第151至157頁、第233至246頁），同樣無法得出藍錦龍所出具之鑑定結論。

因此，甲男（林Ｏ松）於檔案畫面時間00：14：06時，手上是否持刀及是否有刀鞘掉落地面，及檔案畫面時間00：14：12至00：14：14甲男之手中是否持有物品、是否為刀械、又係以右手或左手持有該物，均無法透過監視錄影畫面呈現，則鑑定報告斷言林Ｏ松左手持刀接觸到鄭Ｏ議約臀部上緣位置、刺及鄭Ｏ議後背云云，顯與客觀事證不符，為本院所不採。

㈡、聲請人依據鑑定報告之模擬夜間手持三星AnycallGT-S5600H白色手機及水果刀揮動實驗結果（見聲再卷一第299至309頁），主張本件可排除係聲請人持黑色水果刀刺傷被害人鄭Ｏ議，且鑑定報告據編號491至493照片（監視器畫面時間00：14：28，見聲再卷一第439至440頁），認聲請人當時右手疑有白色物（但應非刀械），經實驗比對不排除係手持之手機螢幕亮光所致云云。

惟查：⒈上開鑑定報告係依卷附編號212至215號照片所示三星AnycallGT-S5600H白色手機、HTC黑色手機、白色刀刃水果刀、黑色刀刃水果刀作為實驗揮動之武器（見聲再卷一第299頁），並先於編號216至231號照片所示（見聲再卷一第300至301頁）之正常光源、室內環境下揮動上開4種物品；

又於編號232至261號照片所示（見聲再卷一第302至306頁）之光線不足（昏暗）、室內環境下揮動上開4種物品；

另於編號262至273號照片所示（見聲再卷一第307至309頁）之全黑、室內環境下揮動上開4種物品。

而上開實驗過程，均係於環境單純之室內變換光線明暗，且試驗人員均於固定位置、正面面向鏡頭；

此與本件案發現場有來自設於不同地點之路燈、庭園造景燈、路過車輛大燈等光源，且監視器係裝設在離地面較高位置、又距離發生肢體衝突地點較遠，在場人員則呈走動、跑動、轉向等情迥異，茲因上開實驗環境與本件案發現場之實際客觀情狀極為不同，該結果自難直接適用於本件。

⒉又縱使上開編號216至273號照片所示之光線不足（昏暗）之環境與本件現場環境較為類近，然該光線不足（昏暗）環境下之實驗結果，其中三星AnycallGT-S5600H白色手機於螢幕未開啟亮光時，仍隱約可看到白色手機（編號232至235號照片），於螢幕亮光時可看到手機呈方形光亮或白色光亮拖動光影（編號236至243號照片），另HTC黑色手機於螢幕未開啟亮光或背向時幾乎無法看到手機外觀，於螢幕開啟亮光時可看到四方形螢幕外觀或白色光亮拖動光影（編號244至249號照片），鑑定報告據於編號491至493號照片所示（監視器畫面時間00：14：28，見聲再卷一第439至440頁），認為「邱嵩程右手疑有白色物(但應非刀械），經實驗比對不排除為持有手機螢幕亮光所致情形」。

惟查：經檢視編號491號照片，隱約可見聲請人身影，其手上似持有物品，該物品似有很小的白色亮光，亮光無拖動光影，但無法辨識是何種物品、物品是何種顏色、亮光形狀為何；

又編號493號則為編號492號之放大照片，編號493號照片中似因附近之庭園造景燈而呈藍色燈光，可見聲請人手上似持有物品，該物品似有很小的白色亮光，亮光無拖動光影，但無法辨識是何種物品、物品是何種顏色、亮光形狀為何。

據此，該疑似白色亮光與鑑定報告之手機揮動實驗結果並不相同，故上開鑑定報告關於編號491至493號照片所示情狀之說明、認定，顯無依據。

⒊且經本院於110年8月19日當庭勘驗卷附案發現場監視錄影光碟如下（見本院卷一第387至388頁、第437至443頁）：檔案畫面時間：⑴11/06/0000 00：14：26邱嵩程（穿著短褲）自畫面左上方出現，鄭Ｏ議仍跌倒在地；

⑵11/06/0000 00：14：26至00：14：28鄭Ｏ議從地上爬起，邱嵩程從鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議，邱嵩程手上似持有物品（在畫似面中有時有亮，有時無亮，但無法判斷係物品自身發光，或燈光光線反射造成），並揮舞手上物品，此有勘驗筆錄及畫面截取照片附卷可稽，足見經本院再次勘驗結果仍無法看出聲請人手中持有手機。

參以，本院前審以同上現場錄影光碟函請刑事警察局鑑定：「聲請人於光碟畫面時間：00：14：26至00：14：30」所示追逐鄭Ｏ議之過程中，聲請人之手中是否持有物品？若有，是否為刀械？」，經該局以103年11月4日刑鑑字第1030098791號函稱：「…因影像欠清晰，無法鑑定。」

等語（見本院上重訴卷一第190至194頁），同認無法透過監視器畫面看出聲請人當時手中所持之物，故鑑定報告據編號491至493號照片，認當時聲請人之左手持手機云云，即難採信。

⒋再者，稽之卷證資料，均未見聲請人於原判決之歷次偵審程序中曾供述其於案發當時有攜帶或手持2支手機，且於本件再審之調查程序，經本院詢以其當時所持2支手機門號分別為何？聲請人並無法具體回答，又經本院當庭提示本件相關卷證資料供聲請人及代理人逐一檢視、並指出「聲請人之前於警、偵或歷審中何時陳述過有使用2支手機」？聲請人及代理人均無法當庭指出卷證出處（見本院卷一第384、385頁），且依其等之後所提相關書狀，亦未載明聲請人究於何階段之訴訟程序中（例如：警詢、偵查或審理中等）曾為此主張。

況且，聲請人於警詢時已明確供稱其手機號碼為「0000000000」等語（見警卷第8至14頁），並未供稱其有2支（組）手機門號，衡情於案發時應只有攜帶、或持用1支手機較符實情，故聲請人遲至本件再審程序始主張其於案發時有攜帶、持用2支手機云云，是否屬實，已有疑義。

佐以，聲請人於103年4月2日第一審準備程序供稱：我當時只用手抵抗，沒有拿武器，我有將手機交給我哥哥邱Ｏ銘等語（見第一審卷第68頁），並於本院供稱：「（為何電話沒有打通，你把手機拿給你哥哥？）因為當時對方還沒有打到我的時候，我就把我的手機拿給我哥哥，…」等語（見本院卷一第384頁），足見聲請人於雙方發生肢體衝突之初，即已將其所持之手機交給邱Ｏ銘甚明，此與聲請人之「聲證2」所附現場監視錄影畫面截圖照片勾稽，可知聲請人所稱其將手機交付給邱Ｏ銘之動作，即為該等截圖照片所示，此時照片顯示時間為「102年11月6日0時13分50秒許至同分53秒許」（即編號314至337號照片，見聲再卷一第339至351頁），惟此時聲請人尚未開始手持物品追逐鄭Ｏ議（按：聲請人追逐鄭Ｏ議之時間約102年11月6日0時14分23秒至同分31秒許《倘以本院勘驗畫面中之丙男認定為聲請人追逐乙男〈鄭Ｏ議〉計算，亦係約自同分15至18秒開始追逐》，參見上開本院勘驗筆錄及截圖），依此前後相互勾稽，足見自聲請人開始追逐鄭Ｏ議起，至鄭Ｏ議遭他人持刀刺傷跌落水池之時間內，聲請人手中應已無手機，此際倘聲請人手中所持之物若有出現亮點，應可合理排除係手機螢幕之亮光。

⒌至聲請人以110年9月刑事再審補充理由四暨聲請調查證據狀表示：經聲請人事後回想，聲請人當時在桐庭園餐廳水池前追逐鄭Ｏ議時所持手機門號為0000000000等語，之後又以110年2月26日刑事再審陳報狀改稱門號為0000000000云云。

惟查：⑴經本院向高雄市警局楠梓分局函詢：「本件警方有無在案發現場（即高雄市○○區○○路00○00號「桐庭園餐廳」）查扣到被告邱嵩程所遺（掉）落之手機，倘有，其門號及廠牌為何？」、「警方有無另外在被告邱嵩程、邱Ｏ銘身上查扣其他手機?或被告邱嵩程、邱Ｏ銘有無自行提出其等所持（或使用）之手機供警方查扣，倘有，其門號及廠牌為何？」，經該分局函復：「據高雄市政府警察局刑案現場勘查報告，在桐庭園餐廳前北向人行道上發現手機1支，本分局業於103年5月5日送臺灣高雄地方檢察署贓物庫收執，手機廠牌Anycal1(序號000000000000000)，何人遺（掉）落及門號部分未記載。

另據本案卷資料，除前述手機外，未再自邱姓兄弟身上查扣其他手機，僅邱嵩程於警詢時自述電信門號為0000000000」等語，此有該局110年9月13日高市警楠分偵字第11072455800號函附警備隊隊長陳Ｏ棋職務報告、高雄市政府警察局刑案現場勘查報告、測繪圖、勘查採證物品清單、編號16照片及扣押物品清單在卷可憑(見本院卷二第147頁、第187至231頁)。

而上開扣案手機，已發還同案被告邱Ｏ銘等情，亦據本院調取本件104年度執字第16940號執行案卷核閱無誤（見該卷內之聲請人所簽意見書及檢察官扣押、沒收物品處分命令）。

⑵聲請人於偵審期間，並未主張警方於現場查扣三星Anycall GT-S5600H白色手機為其所有（聲請人之兄邱Ｏ銘似亦未供述該手機為聲請人所有），亦未曾表示其當時有持用2支手機，甚至於警詢明確供稱其手機門號為「0000000000」（已如前述），顯非其後來於本件聲請再審時向本院所陳報「0000000000」、「0000000000」號甚明。

且經本院向台灣之星公司函詢：「門號0000000000、0000000000號行動電話於102年11月間係由何人申辦？請檢送該申辦人之申辦及使用等相關資料供參（含申請人名稱、申請日期、帳單寄送地址、繳費記錄、使用期間等），並請檢送該2組門號於102年11月5日至同年月6日之電話雙方（向）通聯（話）記錄、基地台位置等資料。」

嗣經該公司函覆：0000000000之申辦人為林Ｏ君、申請日期101年7月6日、帳單地址高雄市○○區○○里○○街00號，0000000000申辦人為邱嵩程、原號為0000000000於2009年10月6日換號為0000000000，申請日期98年4月7日、帳單地址高雄市○○區○○路000號、停話日期103年12月22日，該2門號之繳費、通聯及上網紀錄皆已逾保留期限，故無相關資料可提供（見本院卷二第273至279、309至313頁），可見聲請人並未申辦使用2組門號手機之客觀事實，況且本件並無上開2組門號之通聯或基地台等相關記錄可佐聲請人所述可採，故聲請人遲至本件聲請再審時，始主張其於案發時有持用2支手機云云，尚乏客觀事證可佐為真。

㈢、聲請人主張：依其與邱Ｏ銘於案發當時之衣著，並無法預藏25公分水果刀部分：⒈聲請人主張其與邱Ｏ銘於案發當時之衣著難以預藏25公分水果刀，並以藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告中針對聲請人、邱Ｏ銘所穿過的七分短褲測量數據及照片為據（見聲再卷一第239至241頁）。

惟查，稽之卷內照片，可知聲請人及邱Ｏ銘於案發時所穿七分短褲（見102偵26462卷第39至40頁、第117頁反面至125頁反面；

聲再卷一第214至219頁），與本件供藍錦龍使用鑑定測量之七分短褲，二者之顏色、款式並不相同，則其鑑定測量之結果是否可採，已有疑問。

⒉原判決雖未就聲請人當時之衣著是否可能預藏25公分水果 刀部分作調查或論述，然原判決已引用卷內證據說明如下（按：原確定第三審判決詳該判決書所載《略》，茲因第三審為法律審，應以第二審判決認定之事實為基礎，乃列舉第二審判決內容說明如下）：⑴「二、非供述證據：（一）現場採證與物證：㈠警方於案發後，在桐庭園餐廳前北向機車道上及桐庭園餐廳門口地上分別扣得同型塑膠材質之刀鞘各1個，依採證照片所置放之量尺計算，長約15公分，寬度中段約 2.8公分等情，有高雄市政府警察局楠梓分局102年12月6日高市警楠分偵字第10272706600 號函附之刑案現場勘察報告、扣案刀鞘2 個及照片6 張可參。

茲考量上開刀鞘內之刀刃長、寬若刺入人體，確能形成前揭鑑定報告書所載被害人…鄭Ｏ議之傷口長寬及深度。

從而，死者…鄭Ｏ議所受之切割傷及穿刺傷…所受之切割傷等傷勢，應係扣案之二支刀鞘內之水果刀（未扣案）所致，堪以認定。

㈡依高雄市○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○區○○路00○00號桐庭園餐廳前空地及路旁，餐廳前空地魚池旁有血灘1處（編號1），魚池內水已染紅，餐廳門口地上有水果刀鞘1支（編號8）。

⑵桐庭園餐廳前…北向機車道上有刀鞘1支（編號5）、滴落血點2處（編號9 及18），北向汽車慢車道上有滴落血點3處（編號14、15、17）…。

二、生物跡證之解析：㈠…依鑑驗結論：編號1、3、17、18四處與鄭Ｏ議型別相符，…此有高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第10330472800 號及104 年6 月18日高市警鑑字第10434255900 號鑑定書在卷可查。

㈡又警方採自…邱嵩程上衣正面編號B4布塊DNA-STR 型別檢測結果為混合型，其中主要型別與鄭Ｏ議DNA-STR型別相同。

…則自上開現場鄭Ｏ議…之血跡分布情形，可認定鄭Ｏ議係於水池邊被刀刺入其上背部深達9 至10公分之穿刺傷，…因而留有上開編號B4之血跡等之事實」（見第二審判決第6至8頁）。

⑵且就本件案發之部分經過，參酌第一審勘驗現場監視器攝得聲請人部分之內容（略），認定「邱嵩程確在馬路旁，對其前方一名男子跨步舉手由上往下攻擊一下，再自後追逐鄭Ｏ議，鄭Ｏ議跑至水池附近跌倒，再爬起來往水池邊跑，邱嵩程自後追到水池邊鄭Ｏ議之身旁，鄭Ｏ議始落入水池中之事實」。

復就聲請人否認預藏水果刀部分，參酌證人方Ｏ銘於偵查及第一審、證人陳Ｏ棋於本院上訴審、證人周Ｏ翰於偵查及第一審之證詞（內容略），認上揭處於不同角度之目擊證人方Ｏ銘、林Ｏ松及周Ｏ翰皆不約而同見到聲請人（及邱Ｏ銘）立刻起身持刀攻擊，就主要情節之證詞前後一致，彼此無異，復與前揭監視器光碟顯示情形大致相符，認證人方Ｏ銘、林Ｏ松及周Ｏ翰等人所證，實信而有徵。

至於現場遺留在餐廳門口及機車道上之刀鞘二把，經以棉棒採集DNA鑑驗結果，或未檢出DNA量，或因DNA定量結果量微，未進行DNA-STR型別檢測，此有高雄市政府警察局103年1月17日高市警鑑字第000000000000號鑑定書可查。

基此，聲請人（及邱Ｏ銘）於起身後即分別持有刀械，並向其等身旁之人攻擊之事實，即堪認定（見第二審判決第8至11頁）。

⑶另就聲請人以勘驗結果未能明確認定其手中持有刀械，應作有利其之判斷部分，敘明：①「依原審勘驗結果，雖未能自監視錄影中明確看出被告邱嵩程是否持刀，但被告邱嵩程係持水果刀，已經認定如前。

其猶以勘驗既無法確認被告持有水果刀，始記載為『物品』，如何認定被告均預藏水果刀云云。

但查水果刀體積甚小，原即不易自監視錄影畫面中看出，此由被告邱Ｏ銘雖坦承其持長約25公分之刀，然於勘驗筆錄仍僅能記載『期間邱Ｏ銘手持物品，並有揮動之動作』等語即知。

依上開勘驗監視錄影之畫面顯示，現場燈光昏暗，眾人移動快速，復經辯護人聲請擷取畫面送鑑，仍因影像欠清晰，無法鑑定。

影像所示已無法藉由勘驗或鑑定而查悉該物為何」。

②「本件雖無法自監視器畫面中，明確辨識被告邱嵩程持刀刺向鄭Ｏ議之情，但事實之認定本不限於勘驗一途，本院依上述各項事證，綜合評價取捨，已明證被告二人用以行兇之水果刀，乃渠等預藏，並於被告邱Ｏ銘受林Ｏ安掌摑後，立即取出報復反擊無訛，自不能以勘驗不明即為被告2人（聲請人及邱Ｏ銘）有利之認定」（見第二審判決第11頁）。

且就證人劉Ｏ輝、王Ｏ德及杜Ｏ毅等人之證詞如何不足採信，逐一加以說明、指駁；

再參以一般人積欠他人債務，為防他人尋仇索債，而預藏刀械以備不時之需等情狀非不可能等相關事證，綜合判斷認定聲請人預藏水果刀的事實（見第二審判決第12至14頁）。

⑷基上，原判決雖未就聲請人當時之衣著是否可能預藏25公分水果刀部分作調查或論述；

然原判決此部分之論斷說明，與其所憑卷內證據資料，並無不合，且尚與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，聲請人所提此部分證據尚不足以動搖原判決而不具確實性。

至聲請人聲請勘驗當時其所穿著之短褲部分（按：短褲1件已發還聲請人，見104年度執字第16940號卷內之聲請人所簽意見書及檢察官扣押、沒收物品處分命令），因原判決並未認定聲請人當時係將水果刀藏放在所穿之短褲口袋內，且一般人所穿短褲之口袋，係設計用來供人放置皮夾、鑰匙等隨身物品，而非供他人用以藏放行兇所用之刀械使用，何況就審判實務以觀，一般蓄意攜（夾）帶刀械與會之人，通常會將刀械藏放在不易被他人發現之處（如插在腰際、背後，或以衣服等物刻意遮掩…等），以避免刀械外露或掉落而被人發現，故就本件而言，並無勘驗調查之必要，併予敘明。

㈣、另聲請人據藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告，以該鑑定報告已清楚闡述、量測現場各項物證相關位置並做水平及3D現場模擬結果，認為證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛等人對於所謂 「聲請人在水池邊有持刀揮刺鄭Ｏ議背部行為」之證述不實云云。

經查：⒈按刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項所定得推翻有罪判 決之再審理由，係以發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「新事實」或「新證據」（學理上稱「新規性」），單獨或與先前之證據綜合判斷，使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理之懷疑，並相信有足以動搖原確定判決而為有利受判決人之判決之蓋然性存在（學理上稱「確實性」）為其要件。

析言之，依上開規定聲請再審所提出之事證，應依「新規性」及「確實性」進行二階段之審查。

前者，係依該證據是否具有「未判斷資料性」決定，因得依事證之外觀而為形式審查，應先於證據「確實性」審查前（重在證據證明力）為之。

此因司法資源有限，人力有時而窮，實質正義之追求與法安定性（司法公信）之維持仍需求取平衡，再審制度之功能，僅在於發現新事證之重新評價，而非對同一事證之再評價。

是以，若所指證據業已存在於卷內，並經原確定判決法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論，無論係已於確定判決中論述其取捨判斷之理由，或係單純捨棄不採，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬上開「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地（最高法院109年度台抗字第95號裁定意旨參照）。

⒉惟查，聲請人所據藍錦龍出具之犯罪現場重建鑑定報告所為闡述及現場模擬結果，因有上述瑕疵，為本院所不採，已詳如前述；

況且，原判決就證人方Ｏ銘、林Ｏ廷及盧Ｏ衛等人關於聲請人在水池邊有持刀揮刺鄭Ｏ議背部行為之證述，已引用卷內證據載敘如下（按：原確定第三審判決見該判決書所載《略》，因第三審為法律審，應以第二審判決認定之事實為基礎，乃列舉第二審判決內容說明）：①被告邱嵩程（聲請人）持刀揮砍鄭Ｏ議：「上開在水池邊之畫面囿於畫面限制，無從藉由勘驗光碟，直接得知被告邱嵩程與鄭Ｏ議之上半身動作，且因燈光昏暗及距離較遠而無從判定被告邱嵩程手中所持物品為何。

經查：⒈據現場目擊證人證述之內容如下：⑴證人方Ｏ銘於偵查中證稱：鄭Ｏ議先跌倒，又爬起來繼續跑，然後邱嵩程就在後面追他追到水池，我有看到邱嵩程向鄭Ｏ議由上往下揮刀子，後來鄭Ｏ議倒到水池內等語；

於原審證稱：邱Ｏ銘起身時手上就有刀，在打的時候看到邱Ｏ銘、邱嵩程都有拿刀；

邱嵩程在追鄭Ｏ議，然後鄭Ｏ議就跌倒，最後跌進水池裡；

很明顯是邱嵩程揮了一下，鄭Ｏ議跌入小水池裡，我們把他拉上來時，他的背後一直在流血等語。

⑵證人盧Ｏ衛於偵查中證稱：我一到餐廳現場我看到鄭Ｏ議從餐廳跑出來外面，當時被邱嵩程拿刀追，鄭Ｏ議跌倒，我看到邱嵩程有朝鄭Ｏ議的正面刺，有無刺到我不知道，嗣邱嵩程在揮另一名死者時，鄭Ｏ議就爬起來往餐廳內跑，邱嵩程就追鄭Ｏ議，追到水池邊，我有看到邱嵩程又往鄭Ｏ議背部揮刀，然後鄭Ｏ議就掉到水池裏面等語。

證人林Ｏ廷於偵查中證稱：我有看鄭Ｏ議站在魚池旁邊，這對兄弟的弟弟就拿刀刺向鄭Ｏ議的背部，鄭Ｏ議就到水池裏面等語；

於原審證稱：我看到弟弟好像有拿類似水果刀朝鄭Ｏ議的背部砍下去，鄭Ｏ議就掉進水池裡面等語。

⑶經核上列證人方Ｏ銘、林Ｏ廷、盧Ｏ衛之證述內容，佐以被告邱嵩程供承有於上揭時、地自後追逐被害人鄭Ｏ議至水池邊之事實，足認上開證人均明確指證：被告邱嵩程在水池邊有持刀揮砍鄭Ｏ議背部之事實。

檢核此三位證人前後多次證述，對於被告邱嵩程刺殺被害人鄭Ｏ議之情節，均詳述歷歷，且所證前後均互核相符，再就方Ｏ銘、林Ｏ廷、盧Ｏ衛三人證述互為查核，所述均無矛盾之處，已足認上列證人之證述內容，應非證人臆測或憑空捏造之詞，俱足資採信。

⒉綜合非供述事證解析如下：⑴依警方現場勘察報告及鑑驗書顯示編號1、3、17、18四處血跡DNA-STR與鄭Ｏ議型別相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為5.71x 10（-20）。

編號1即餐廳前空地魚池旁有血灘一處，魚池內水已染紅。

足認鄭Ｏ議係在水池邊遭攻擊後，落入水池內，而將水池內之水染紅，而留有上開跡證。

又前揭相驗及解剖報告顯示，鄭Ｏ議之主要致命傷口，位於離足底119至129公分間，背側離中線向左9 公分，有皮膚傷口閉口3.2公分，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8、9肋間，並造成胸壁有3.82公分閉口傷口，傷口深約9至10公分，肺臟於左下葉有44 公分穿刺傷。

則證人方Ｏ銘、林Ｏ廷、盧Ｏ衛於此時皆目睹鄭Ｏ議遭被告邱嵩程持刀刺傷之事實，與上開警方現場勘察報告及鑑驗結果相符，亦與前揭相驗及解剖報告之鑑定結果一致，堪可信實。

至證人王Ｏ德所稱見到邱嵩程赤手空拳在還擋云云，顯無可信，已如前述，於茲不贅。

⑵辯護人謂編號17、18鄭Ｏ議之血跡是在道路上，足見其當時已受傷流血，可能遭其他人持械所傷云云。

鑑定人羅時強證稱：編號6 林Ｏ安血跡，可以研判其當時是由南往北行進，但編號17、18鄭Ｏ議之血跡，則因無明顯噴射血點，乃未能研判；

編號1、3血跡並無血漿，乃混合血水所致等語。

辯護意旨雖謂從編號17、18鄭Ｏ議之血跡滴落位置可知，鄭Ｏ議在被刺殺入池前，其實已經受傷而流血，其傷是否被告邱嵩程所為，非無疑義云云。

但鑑定人羅時強已說明：編號17、18之血跡並無明顯噴濺，應該說是從傷口流下，不像編號6 是快速移動等語。

據此可認編號17、18之血跡，應非鄭Ｏ議被追殺時傷口所流出之噴濺血跡，反而較像是救起鄭Ｏ議抬向救護車所滴下之血跡。

至於編號3 則是將鄭Ｏ議自水池救上後置放該處施以急救，故混合血水，此觀現場急救照片自明。

準此，辯護意旨所持論據，並不足採。

⒊證人方Ｏ銘、林Ｏ廷、盧Ｏ衛於案發現場目睹其等友人鄭Ｏ議遭人持刀追逐，並自背部砍殺之暴力行為，印象自極為深刻，前後所述一致，且彼此互核相符。

佐以監視錄影畫面之勘驗及血跡鑑驗之結果，足證被告邱嵩程於光碟時間00：14：11至18秒時對其前方一名男子跨步舉手由上往下攻擊一下，及於00：14：26至29秒，自鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議時，邱嵩程手上所持有之物品，確為刀械無訛，且被告邱嵩程於水池邊追到鄭Ｏ議時，即持刀刺向鄭Ｏ議背部之事實，可堪認定。

而鄭Ｏ議因上胸背遭被告邱嵩程持刀穿刺，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後因出血性休克及呼吸衰竭死亡，是鄭Ｏ議之死亡結果與被告邱嵩程刺殺行為間，自有相當因果關係存在。」

等語（見第二審判決第18至20頁）。

②被告邱嵩程（聲請人）之辯解：「⒈被告邱嵩程以證人方Ｏ銘所稱其不知悉刀子種類為何，長度多少，及邱嵩程揮刀是在鄭Ｏ議跌倒之前等語，質疑證人方Ｏ銘未曾見聞邱嵩程持刀揮砍之情。

證人方Ｏ銘於原審固然對邱嵩程手上所拿刀子種類不清楚，刀子之長度已無印象，然其並非證述邱嵩程手上未持刀械，且證人於原審作證時已距離案發時逾七月餘，其亦表示現在記憶已經不是那麼清楚，自不能僅因其對邱嵩程手上所持刀械種類、長度不明，即認為其所為邱嵩程手上持刀之證述不可採。

又被害人鄭Ｏ議之背部確實有二處刀痕，已如前述，且被告邱嵩程於監視器畫面時間00：14：11至18秒間，即鄭Ｏ議跌倒前有對其前方一名男子跨步舉手由上往下攻擊一下之動作，亦經勘驗明確。

是證人方Ｏ銘前揭描述與客觀事證並無不符，僅係詢問及表達方式不同之差異，然其證述被告邱嵩程殺人之主要情節與事實相符，自非可因此細節性瑕疵，遽認其證述不可採信。

基此，辯護意旨所稱：以鄭Ｏ議死亡之事後結果，臆測邱嵩程持刀刺殺，有倒因為果之謬云云，當有誤解。

⒉證人盧Ｏ衛於原審證稱：我開車過來的時候就看到他們打起來，姓邱的兩兄弟就拿刀出來要砍人，其中一個要砍我朋友鄭Ｏ議；

那時候鄭Ｏ議跌倒，然後他有刺一刀，我不知道有沒有刺中，我朋友又爬起來就趕快跑，我就看到他又去追別人，後來鄭Ｏ議掉到水池的時候，我趕快把他拉出來，我看到他背部有一傷口，像是被刀刺進去，但不清楚是正面或背部，只有看到揮那個動作等語。

雖與其警詢及偵查中證述稍許出入，惟稽其所述鄭Ｏ議跌倒，高壯之人有持刀揮刺鄭Ｏ議，鄭Ｏ議掉到水池之主要內容，前後並無不同；

雖其對於鄭Ｏ議跌倒的位置、被刺的地點、係由被告二人中何人刺鄭Ｏ議1刀或2刀之證述與警詢、偵訊時諒有不同，或稱忘記，惟此顯係證人盧Ｏ衛因時間之經過，對於此等細節遺忘所致，核之經驗法則，尚屬情理之中。

不能僅因其記憶趨於模糊，所為證述有前揭些許出入，即認其證述虛偽不實而不予採信。

⒊證人即共同被告邱Ｏ銘於原審證稱：沒有看到邱嵩程有拿刀，只有我拿刀云云。

惟其於員警詢以『林Ｏ廷指證邱嵩程在紅磚道，右手持銀色刀械刺殺鄭Ｏ議背部一刀後，並用左手將鄭Ｏ議推入小水池中』時，供稱『我不清楚要問他本人』等語。

則證人邱Ｏ銘於警詢時不清楚之事實，卻可於偵審中為前揭證言，且證述之內容與前揭監視器光碟及被告邱嵩程自承追逐鄭Ｏ議之過程扞格，顯係事後迴護被告邱嵩程之詞，不能採信。

被告邱嵩程辯稱：我沒有攜帶刀械，只有拿行動電話反擊，之後我就把這些人打到開始散開云云。

惟被告邱嵩程持刀揮刺鄭Ｏ議之事實已認定如上，被告二人於起身之瞬間即分別持有刀械等事實亦論述詳前，足認被告二人於案發之前，即已備妥水果刀各一支在身，除持刀傷害杜Ｏ毅等人，嗣並追殺被害人鄭Ｏ議。

足見被告邱嵩程所辯：僅係用手及手機即可將十餘名手持棍棒之人打到散開之詞，要與常情有違，亦與監視錄影攝得畫面，及證人方Ｏ銘、林Ｏ廷、盧Ｏ衛、林Ｏ松、周Ｏ翰證述之內容不符，益徵被告邱嵩程所辯，顯係卸飾之詞，無可採信。」

等語（見第二審判決第20至22頁）。

③基上，聲請人所指此部分證據業已存在於卷內，並經原判決之法院依法踐行證據調查程序，而為適當之辯論（見上重訴卷三第35至64頁之104年8月3日審判筆錄所載，其中第40頁於證人方Ｏ銘之後所調查之「證人」，綜合該日證據調查順序及全部審判筆錄內容，顯係「證人盧Ｏ衛」之誤載），且經原判決論述其取捨判斷之理由、或係單純捨棄不採，揆諸上開說明，均非「未及調查斟酌」之情形，不屬「新事實」或「新證據」，而無准予再審之餘地。

三、聲請意旨另依據李俊億出具之審查意見（即聲證1），認依監視器錄影畫面分析，聲請人在鄭Ｏ議跌入水池前，其2人仍有一段橫躺盆栽，並無肢體接觸，且鄭Ｏ議拉著盆栽面對聲請人阻擋其靠近時，二者差距最遠約2公尺（依14分27秒示）、最近約1公尺以上，且於14分29又5/6秒顯示鄭Ｏ議面對聲請人隔著盆栽，至14分31又1/6秒鄭Ｏ議落水激起水花，聲請人才跳起衝到鄭Ｏ議於14分29又5/6秒位置，聲請人並未追上鄭Ｏ議，由於鄭Ｏ議在趺落水池前有盆栽隔著聲請人大於1公尺以上，且鄭Ｏ議並非背對聲請人，聲請人伸手不能觸及鄭Ｏ議，更不能刺傷其背部（見聲再卷一第139至151頁）。

另據藍錦龍之鑑定報告（即聲證2）所附監視器解析及截圖（編號485至513號照片，見聲再卷一第436至451頁），認14分23秒至29秒，聲請人與鄭Ｏ議間距約3至4步，另14分30秒至31秒，間距至少150到200公分，聲請人雙手無法觸及鄭Ｏ議身體，可排除聲請人觸及鄭Ｏ議致其落入水池之可能（編號485至513號照片，見聲再卷一第436至451頁）。

惟查：

㈠、原判決就本件案發之部分經過，依據第一審當庭勘驗鄭Ｏ議跌入水池前的監視器錄影畫面如下：「於00:14:11至18秒，邱嵩程出現於畫面右上方，從餐廳戶外區跑至人行道，經人行道至馬路旁，邱嵩程立於約7至8名男子前方，邱嵩程對其前方一名男子跨步舉手由上往下攻擊一下，其前方男子轉身往畫面右上方右側逃離，離開畫面，其他男子有向後閃避的動作，邱嵩程則往畫面右方移動亦離開畫面。

於00：14：23至25，鄭Ｏ議自畫面左上方出現，跑至畫面左上方水池附近跌倒。

00：14：26，邱嵩程自畫面左上方出現，鄭Ｏ議仍跌倒在地。

00：14：26至29，鄭Ｏ議從地上爬起，邱嵩程從鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議，邱嵩程手上疑持有物品，並揮舞手上物品。

00：14：30 至31，鄭Ｏ議往水池邊跑，邱嵩程右手似持有物品追至。

00：14：32，邱嵩程追至鄭Ｏ議身邊，鄭Ｏ議落入水池中。

水池旁除邱嵩程追趕鄭Ｏ議之外，無其他人」等情，此有勘驗筆錄在卷可稽（見重訴卷一第101 至102 頁），且聲請人於審理中對此亦不爭執（見重訴卷一第128 頁）。

㈡、聲請人雖據李俊億出具之審查意見（即聲證1）、藍錦龍出具之鑑定報告（即聲證2）、桐庭園餐廳現場彩色照片（即聲證3）及該餐廳監視器錄影畫面彩色截圖（即聲證4）等證據資料，主張聲請人之雙手並未（或無法）觸及鄭Ｏ議身體，可排除聲請人觸及鄭Ｏ議、並持刀刺殺鄭Ｏ議之可能云云。

然查：⒈李俊億出具之審查意見部分：稽之李俊億之審查意見所附監視錄影截取畫面（時間為00：14：27至00：14：31，見聲再卷一第141至149頁），因案發現場之光線較為黑暗，且監視器鏡頭安裝位置距離衝突地點較遠、人物畫面較小，影像又欠清晰，經本院逐一、反覆檢視各該截取畫面，均難清楚看出鄭Ｏ議拉著盆栽面對聲請人阻擋其靠近之時，2人差距約1至2公尺，且亦無法判定鄭Ｏ議於14分31又1/6秒落水激起水花之際，聲請人才跳起衝到鄭Ｏ議於14分29又5/6秒位置，故上開審查意見認鄭Ｏ議此階段並非背對聲請人，聲請人伸手不能觸及鄭Ｏ議，更不能刺傷其背部云云，尚難逕予採認。

⒉藍錦龍出具之鑑定報告部分：茲就該鑑定報告所附之現場監視錄影畫面截圖照片所示情形說明如下：⑴編號485至488號照片部分（時間00：14：23至00：14：26，見聲再卷一第436至437頁），鑑定報告認定鄭Ｏ議跑進庭院後跌倒在地，復又起身，此部分並無爭議。

⑵編號489號照片部分（時間00：14：27，見聲再卷一第438頁），鑑定報告認定「鄭Ｏ議跌倒起身後抓著1只白色盆栽，往內緩步往水池方向移動。

聲請人則朝鄭Ｏ議方向移動，2人間距約差了4~5步之遠」；

惟依照片所示，鄭Ｏ議起身後往水池移動，之後似用手抓住白色盆栽，此時聲請人亦跑進餐廳庭院，且於追逐過程中，並無法客觀認定2人相隔4至5步距離。

⑶編號490至496號照片部分（時間00：14：28至00：14：29，見聲再卷一第439至442頁），鑑定報告認定「（編號490）鄭Ｏ議抓著盆栽，面向邱嵩程持續往內緩步退後，邱嵩程雙手放下，面對著鄭Ｏ議跟隨移動，2人間距約差了3步之遠，中間還隔著花盆(如編號491至493）」、「（編號494）鄭Ｏ議在2/6畫面中，放下花盆情形」、「（編號495、496）3/6至4/6畫面中，邱嵩程右腳向前情形」；

惟經檢視編號490至496號照片，聲請人、鄭Ｏ議之身影均較為模糊，但仍可見鄭Ｏ議將原本抓住的白色盆栽拉倒後，繼續朝水池方向移動，此時聲請人追在鄭Ｏ議身後，手上似持有物品（該物品似有亮《反》光，見編號493號照片），2人隔有翻倒的白色盆栽，但無法精確認定實際間距。

⑷編號497號照片部分，鑑定報告認定「邱嵩程左腳向前緩步走到鄭Ｏ議放下花盆前」；

惟經檢視編號497號照片，聲請人、鄭Ｏ議之身影亦較為模糊，鄭Ｏ議繼續朝水池移動，聲請人避開翻倒的白色盆栽，朝鄭Ｏ議移動，但無法看清此時何隻腳在前，也無法精確認定2人實際間距為何。

⑸編號498至499號照片部分（時間00：14：30，見聲再卷一第443至444頁），鑑定報告認定「邱嵩程右腳向前跨，手舉高，鄭Ｏ議走到水池岸邊」，並於照片中標註聲請人、鄭Ｏ議位置及2人人影；

惟檢視編號498、499號照片，聲請人、鄭Ｏ議之身影更為模糊，地上標註鄭Ｏ議人影位置應係其人影，但標註聲請人人影位置則因旁邊有盆栽、樹等物，無法辨識何者為聲請人之人影，且因2人朝監視器畫面上方移動，此時只能看到2人腿部，無法看到上半身動作，而鄭Ｏ議此時似往池邊移動，聲請人則追在鄭Ｏ議身後，但無法精確認定2人實際間距為何。

⑹編號500至501號照片部分（時間00：14：30，見聲再卷一第444至445頁），鑑定報告認定「邱嵩程右腳向前跨似踩在盆栽上，手放下，鄭Ｏ議走到水池旁地面仍有人影」，而編號501則為 500之局部放大；

惟經檢視編號500、501號照片，其中編號501雖做局部放大，但放大後之照片模糊難辨，縱將編號500、501對照，僅隱約見鄭Ｏ議之腿部繼續朝水池移動，而聲請人之腿部仍追在鄭Ｏ議身後，2人影像有部分重合，仍無法精確認定2人實際間距為何。

⑺編號502至503號照片部分（時間00：14：30，見聲再卷一第445至446頁），鑑定報告認定「邱嵩程左腳往前，鄭Ｏ議下水，可見身軀及頭部，人影變小」，而編號503為502之局部放大；

惟經檢視編號502、503號照片，503雖做局部放大，但放大後之照片模糊難辨，將編號502、503對照，僅隱約見鄭Ｏ議之腿部往水池移動，而聲請人之腿部仍追在鄭Ｏ議身後，2人影像有部分重合，無法精確判斷彼此間距為何。

⑻編號504至505號照片部分（時間00：14：30，見聲再卷一第446至447頁），鑑定報告認定「邱嵩程左腳靠上來，踩在盆栽上，此時可看見鄭Ｏ議下水之身軀及頭部」，編號505為504號之局部放大；

惟經檢視編號504、505號照片，505雖做局部放大，但放大後之照片模糊難辨，將504、505對照，僅隱約見鄭Ｏ議之腿部往水池移動，而聲請人之腿部追在鄭Ｏ議身後，2人影像有部分重合，仍無法清楚判斷2人實際間距為何。

⑼編號506至508號照片部分（時間00：14：30至00：14：31，見聲再卷一第447至448頁），鑑定報告認定「邱嵩程左腳靠上來，踩在盆栽上，鄭Ｏ議地面人影消失」；

惟經檢視編號506號照片，聲請人、鄭Ｏ議之影像重合，故雖看不到鄭Ｏ議人影，但因2人影像有部分重合，且畫面模糊，無法看到聲請人是否踩在盆栽上，此時亦無法精準判斷2人實際間距。

⑽編號507至508號照片部分（時間00：14：31，見聲再卷一第448至449頁），鑑定報告認定「鄭Ｏ議在水池中往左側移動，此時仍可見鄭Ｏ議頭部及身軀」，而照片508為507之局部放大；

惟經檢視編號507至508號照片，508雖做局部放大，但放大後之照片模糊難辨，僅隱約見鄭Ｏ議朝畫面左方移動，但報告所指鄭Ｏ議頭部及身軀則無法辨識，仍無法判斷2人實際距離。

⑾編號509至513號照片部分（時間00：14：31，見聲再卷一第449至451頁），鑑定報告認定「2/6畫面鄭Ｏ議沈入水池中，水池面有些許白色水花」「3/6之後畫面中水池面引起明顯白色水花，邱嵩程仍在跨步中」「水池引起明顯白色水花時，邱嵩程左腳正靠向右腳站在水池邊」「水池引起明顯白色水花時，邱嵩程左腳靠向右腳站在水池邊」；

惟經檢視編號509至513號照片，畫面似可見水池中有白色水花，亦可見聲請人腿部有跨步動作，但左右腳則無法分辨。

⑿基上，可知鑑定報告雖認定「聲請人於14分23秒至29秒許與鄭Ｏ議間距約差3至4步」，惟經本院檢視結果，因照片影像模糊，並無法清楚辨識其2人間之實際距離為何；

另鑑定報告認定「聲請人於14分30秒至31秒許，聲請人在鄭Ｏ議落入水池過程中，與鄭Ｏ議至少約相隔150公分」，惟經本院檢視上開照片，因燈光昏暗，照片模糊，在接近水池邊時只能看到2人腿部動作，且彼此身影又有重合，亦難精準判斷2人間之實際距離為何，故聲請人據此主張「其雙手無法觸及鄭Ｏ議身體，可排除其觸及鄭Ｏ議致其落入水池之可能」云云，同難認定。

⒊本院針對上開時段，於110年8月19日當庭勘驗監視錄影畫面如下（見本院卷一第386至388、436至451頁筆錄及截圖）：檔案畫面時間：⑴00：14：23至00：14：25：鄭Ｏ議自畫面左上方（即乙男、丙男跑出畫面處，因光線昏暗，畫面模糊，無法判斷是否為上開乙男）出現，跑至畫面左上方處跌倒。

⑵00：14：26：聲請人（穿著短褲）自畫面左上方出現，鄭Ｏ議仍跌倒在地。

⑶00：14：26至00：14：28：鄭Ｏ議從地上爬起，聲請人從鄭Ｏ議後方追逐鄭Ｏ議，聲請人手上似持有物品（在畫似面中有時有亮光，有時無亮光，但無法判斷係物品自身發光，或燈光光線反射造成），並揮舞手上物品。

⑷00：14：29至00：14：30：鄭Ｏ議轉身將花盆翻倒，面對聲請人，但聲請人仍繼續鄭Ｏ議逼近，鄭Ｏ議遂轉身朝水池跑，跑到水池邊，聲請人亦繞過花盆追在鄭Ｏ議身後。

⑸00：14：30至00：14：31：畫面中可見鄭Ｏ議雙腳係朝水池跑（將水池邊影像放大，可見鄭Ｏ議雙腳係朝水池方向），聲請人在後面追，然後鄭Ｏ議朝畫面左上側跑，此時聲請人似有跨步動作。

⑹00：14：31至00：14：34：鄭Ｏ議落入水池，聲請人站在水池邊，邱Ｏ銘（聲請人之兄）自畫面左方出現，往畫面右方即水池方向行走，然後聲請人離開水池邊往畫面左側即邱Ｏ銘方向行走，此段時間畫面中均未見鄭Ｏ議身影。

因此，經本院勘驗結果，因水池邊光線昏暗、畫面模糊，而無法明確判定當時聲請人上半身之動作及聲請人與鄭Ｏ議間之實際距離為何，而聲請人於鄭Ｏ議落入水池之前，一直在後窮追不捨（攻擊者），鄭Ｏ議則拚命往前奔逃、急欲擺脫聲請人之攻擊，依當時之情境，聲請人為遂行其攻擊鄭Ｏ議之目的，於追逐過程中，其身體自然會呈往前傾之姿態，加上尚有其手部（臂）及所持刀械之長度可以往前延伸而更貼近鄭Ｏ議之身體（背後），故上開審查意見及鑑定報告逕以其2人當時之距離約3至4步、或至少介於150公分到200公分，斷定鄭Ｏ議並非遭聲請人持刀自其背後刺殺身亡，尚嫌速斷。

⒋再者，嗣本院檢送卷附監視錄影光碟函請刑事警察局鑑定：「檔案畫面時間：11/06/0000 00:14:27至00:14:31如附件4所示（即00：14：28至00：14：31）鄭Ｏ議於落入水池之前，其與聲請人間於該時間之距離依序為何（如兩人間之身體及手部之距離等）？」，刑事警察局以110年9月8日刑鑑字第1100093445號函檢附強化後影像及擷圖光碟1片表示：「因原始影像欠清晰且所含之原始資訊不足，囑鑑事項無法鑑定。」

等語（見本院卷二第151至157、233至246頁），足認依現存之監視器錄影畫面，並無確定00：14：27至00：14：31時聲請人上半身之動作、聲請人與鄭Ｏ議2人間之實際距離無訛。

⒌佐以，證人方Ｏ銘於偵查中證稱：「我有看到邱嵩程向鄭Ｏ議由上往下揮刀子，後來鄭Ｏ議倒到水池內」等語，又於第一審證稱：「在打的時候看到邱Ｏ銘、邱嵩程都有拿刀；

邱嵩程在追鄭Ｏ議，然後鄭Ｏ議就跌倒，最後跌進水池裡；

很明顯是邱嵩程揮了一下，鄭Ｏ議跌入小水池裡，我們把他拉上來時，他的背後一直在流血」等語；

另證人盧Ｏ衛於偵查中證稱：「我一到餐廳現場我看到鄭Ｏ議從餐廳跑出來外面，當時被邱嵩程拿刀追，鄭Ｏ議跌倒，我看到邱嵩程有朝鄭Ｏ議的正面刺，有無刺到我不知道，嗣邱嵩程在揮另一名死者時，鄭Ｏ議就爬起來往餐廳內跑，邱嵩程就追鄭Ｏ議，追到水池邊，我有看到邱嵩程又往鄭Ｏ議背部揮刀，然後鄭Ｏ議就掉到水池裡面」等語；

且證人林Ｏ廷於偵查中證稱:「這對兄弟的弟弟就拿刀刺向鄭Ｏ議的背部，鄭Ｏ議就到水池裡面」等語，再於第一審證稱：「我看到弟弟（按：哥哥係邱Ｏ銘，弟弟為聲請人）好像有拿類似水果刀朝鄭Ｏ議的背部砍下去，鄭Ｏ議就掉進水池裡面」等語。

綜合上開證人就聲請人剌殺鄭Ｏ議之情節證述綦詳，且所證前後均互核相，應可採信。

⒍從而，聲請意旨認聲請人之雙手於此階段無法觸及鄭Ｏ議身體之可能云云，為本院所不採。

聲請人所提此部分證據，尚難認為足以動搖原判決所認定之事實。

四、聲請調查其他證據部分：按刑事訴訟法第429條之3規定：聲請再審得同時釋明其事由聲請調查證據，法院認有必要者，應為調查（第1項）。

法院為查明再審之聲請有無理由，得依職權調查證據（第2項）。

前者旨在填補聲請人證據取得能力之不足；

後者則在確保刑罰權之正確行使，以發揮刑事判決之實質救濟功能。

因此，再審聲請人如已釋明其聲請之證據與待證事實具有論理上之關連，法院審酌後亦認有調查必要時，固應予調查；

若認縱經調查仍不足以推翻原確定判決所認定之事實，即毋需為無益之調查。

經查：

㈠、傳喚證人李俊億、藍錦龍部分：本件聲請人所提李俊億出具之審查意見及藍錦龍出具之鑑定報告等證據，如何不足以動搖原判決所認定之事實，已詳如前述；

又上開證人(或鑑定證人）縱經傳喚，所得應無出於其等出具之審查或鑑定報告意見，且聲請人復未釋明該等鑑定意見有如何之不備、不足，而李俊億、藍錦龍等2人出具之審查及鑑定意見，經本院審酌後認為不足以推翻原判決認定之事實，復如前述，自無傳喚之必要。

㈡、傳喚證人劉則彣，欲證明聲請人於案發當時有打電給話綽號「牛肉」之劉則彣，以佐其於案發時有持2支手機部分： 本件依聲請人於警偵及歷次審理中之供述、警方於案發現場所查扣之全部相關證物及卷內其他事證（含證人…等），均無法解讀出聲請人於案發時有持用2支手機、或有撥打電話給綽號「牛肉」之劉則彣之情事；

雖聲請人於本件聲請再審片面主張其當時有持用2支手機云云，惟此尚乏相關門號之繳費、通聯、基地台及上網紀錄等客觀證據可佐，且被告於本院已供稱：「我要打給我高中同學綽號『牛肉』，但是沒有打通，…所以電話沒有打通。」

等語（見本院卷一第384頁），則聲請人既未打通電話，且劉則彣於案發時又未在現場，又怎能透過傳喚劉則彣證明聲請人當時有持用2支（組）門號手機？足見此部分並無傳喚必要。

㈢、傳喚製作本件鄭Ｏ議之相驗屍體證明書及檢驗報告之臺灣高雄地檢署法醫師秦永泰部分（見本院卷一第465頁）：此部分待證事證或相關疑義部分，業經本院向高雄地檢署函查，並經該署函覆如前，並無傳喚必要。

㈣、再次向高雄市政府警察局函詢上述「B4布塊是否有血跡」部分（見本院卷一第464至465頁）：此部分經該局函覆本院如前後，已無疑義，並無再函查之必 要。

㈤、勘驗「桐庭園餐廳」案發現場部分：本件「桐庭園餐廳」現已歇業多時，當年餐廳設備已移除，水池業以柏油填平、無法丈量等情，業據楠梓分局以110年6月22日高市警楠分偵字第11071637200號函檢附桐庭園餐廳現況照片4張函覆在卷（見本院卷二第369至371頁），茲因地上物已移除，另以柏油填平，自無再前往勘驗之實益及必要。

五、聲請人就原判決暨本院判決認定其有上開傷害、傷害致死部分並無爭執，主要係就原判決認定其持刀殺害鄭Ｏ議之犯殺人罪部分聲請再審，已如前述。

又原判決認定聲請人殺害鄭Ｏ議，係以聲請人「持刀刺向鄭Ｏ議左上背部一刀（皮膚傷口閉口3.2公分，斜向45度由背朝下內由左向右穿過左肋骨第8、9肋間，並造成胸壁有3.82公分閉口傷口，傷口深約9至10公分，肺臟於左下葉有44 公分穿刺傷。

…），使鄭Ｏ議落入水池內後，仍因左胸背之單一穿刺傷，致左肺塌陷、左側血胸、大量出血，最後致出血性休克及呼吸衰竭，於同日凌晨2 時17分宣告不治死亡。」

核與上述「鄭Ｏ議受有左背部近臀部7公分割痕」部分無涉，故原判決關於「鄭Ｏ議受有左背部近臀部7公分割痕」之認定，雖與本院調查後之事實不符而應排除，惟此部分並無礙原判決就被告確有持刀刺殺鄭Ｏ議死亡之認定。

至原判決認定鄭Ｏ議被刺當下之「血跡」噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面部分（即B4布塊上斑痕為鄭Ｏ議之血跡），縱稍嫌速斷，然該「斑痕」之DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中主要型別與死者鄭Ｏ議DNA-STR型別相同，次要型別與聲請人相同，仍可認定鄭Ｏ議之生物跡證確有噴濺至與其距離密接之聲請人上衣正面無訛，此部分證據仍可據為聲請人有殺害鄭Ｏ議之證據。

況原判決認定聲請人持刀自後追趕、刺殺鄭Ｏ議死亡，除上開「B4布塊上之斑跡為血跡」外，尚依憑卷附編號1、3、17、18血跡DNA-STR型別與鄭Ｏ議相符，以及相關證人之證述、案發現場監視器畫面、法醫研究所鑑定報告及相關在場證人等之證述等證據資料相互勾稽、綜合判斷，並就聲請人暨辯護人所辯各節如何不足採信，逐一加以論述、指駁（詳原判決所載），足見原判決並非僅以「B4布塊上之斑跡為血跡」作為唯一之證據。

參以，聲請人確有殺害鄭Ｏ議之事實，除上開原判決所引用之證據外（其中B4布塊上之「斑跡」僅認定為鄭Ｏ議之「生物跡證」，不再認定為鄭Ｏ議之「血跡」），另經本院調查、敘明如前（例如：鄭Ｏ議並非溺水死亡或遭林Ｏ松持刀刺殺死亡…等），且由本院勘驗案發現場錄影光碟，顯示鄭議朝於落入水池（景觀池）之前，現場確實只有聲請人一人在鄭Ｏ議之身後窮追不捨，至鄭Ｏ議落入水池為止，均未見有其他第三人介入其2人間之追逐、衝突。

另聲請人於追趕鄭Ｏ議之過程中，目睹鄭Ｏ議急欲擺脫其攻擊而不慎跌倒（按：此時未見有人《敢》前往相助，且由鄭Ｏ議可迅速自行爬起，並持續往前逃跑之身體活動狀態，可見其當時尚未遭人持刀自其左上背部刺一刀，方能作出如一般正常人般之矯健、靈活反應），顯然已居於下風之劣勢情況下，仍不願罷手，持續自後追趕鄭Ｏ議，足見聲請人當下欲攻擊鄭Ｏ議之意念甚堅，其目的未達、即不願收手，至為明確。

況聲請人亦不否認「鄭Ｏ議最後轉身落入水池之前，其2人於盆裁處作短暫之僵持、或對峙時，未見鄭Ｏ議之身體狀況有何異狀」（見本院卷一第100頁）。

且案發時在場衝突對立群體，其中聲請人與其兄邱Ｏ銘屬同一方（甲方），另其他在場者如被害人鄭Ｏ議、林Ｏ安及林Ｏ松（即聲請人所指之可能持刀殺害鄭Ｏ議之人）等人則屬另一群體（乙方），甲、乙雙方之人（成）員涇渭分明，並無發生誤殺之可能，況且本件亦無證據可認鄭Ｏ議係遭聲請人之胞兄邱Ｏ銘所殺（按：此由聲請人並未為如此主張即明）。

而聲請人於案發時確有持刀參與本件甲、乙雙方之肢體衝突無誤（如原判決暨本院判決所認定聲請人與邱Ｏ銘各持1把水果刀共同傷害林Ｏ安、杜Ｏ毅等人，並致林Ｏ安死亡部分），衡情於本件衝突結束之前，並無主動丟棄所持刀械之可能，且依客觀事證，聲請人又是鄭Ｏ議於落入水池前在後窮追（殺）之人。

以上所述，均可佐鄭Ｏ議確係於落入水池之前不久遭聲請人自其背後持刀刺殺身亡無誤。

因此，原判決上述微瑕，均不足以動搖原判決關於「聲請人確有對鄭Ｏ議提升為殺人之故意，蓄意持刀刺殺鄭Ｏ議死亡，而犯刑法第271條第1項殺人罪」之事實認定。

六、綜上所述，聲請人所提之新證據，無論是單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以認定其應受「無罪」或「輕於原判決所認罪名」之判決，與刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之聲請再審要件不符，本件再審暨停止刑罰執行之聲請，均應駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 6 日
書記官 梁雅華