臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,346,20221222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第346號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張其超


選任辯護人 蔡亦修律師
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度易字第25號，中華民國111年7月22日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第10646號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張其超基於意圖為自己不法所有而竊盜之犯意，於民國110 年5月8日凌晨0時51分許，持足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上具有危險性而可供作兇器使用之鐵鎚1 支，前往高雄市○○區○○街000 巷00號之對面建築工地（下稱上開工地），以鑽過上開工地屬於安全設備之後門下方縫隙之方式，侵入該工地內（無故侵入他人附連圍繞土地部分，未據告訴），雙手穿戴手套，背對監視器鏡頭半脫上衣、將上衣覆蓋住其頭部後，復移動該後門及該工地內監視器鏡頭，致鏡頭轉向無法再監視及攝錄其行為舉止，藉此掩飾身分及避免留下犯罪跡證以躲避查緝，再前往位於該工地內靠近後門處由蔡穎凱經營之福利社，持前開鐵鎚毀壞附加於該福利社門外屬於安全設備之掛鎖（毀損部分，未據蔡穎凱告訴），徒手竊取蔡穎凱所有放置在該福利社內如附表所示之物，得手後，隨即逃離該處。

嗣張其超於110年5月30日凌晨3時8分許，復無故侵入上開工地（張其超此次所涉罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定），為工地保全許杰成發覺並報警處理，經警調閱相關監視器錄影畫面進行比對，因而循線查悉上情。

二、案經蔡穎凱訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承有於前揭時間，攜帶鐵鎚1支前往上開工地，以鑽過工地後門下方縫隙之方式進入工地內，並雙手穿戴手套，背對監視器鏡頭半脫上衣、將上衣覆蓋住其頭部，並移動監視器鏡頭等情；

惟矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：伊只是無聊去上開建築工地逛逛及工作，並未至前揭福利社竊盜云云。

經查：

一、被告於110年5月8日凌晨0時51分許，持鐵鎚1支，前往上開工地，以鑽過上開工地後門下方縫隙之方式進入工地內，雙手穿戴手套，背對監視器鏡頭半脫上衣、將上衣覆蓋住其頭部後，復移動該工地後門及該工地內之監視器鏡頭，致鏡頭轉向而無法再透過監視器監視及攝錄其行為舉止等情，為被告所承（見偵卷第58頁；

易卷第84頁、第90頁），並有監視器錄影畫面擷圖（見警卷第29頁至第32頁）、被告右手紋身圖樣比對照片（見警卷第33頁至第34頁）及上開工地後門照片（見警卷第19頁）附卷可證，復經原審勘驗案發現場之監視器錄影光碟明確，有原審勘驗筆錄及擷圖在卷可佐（見易卷第88頁至第90頁、第97頁至第165頁），是此部分事實，洵堪認定。

二、證人即告訴人蔡穎凱於原審審判程序證稱：伊開設之福利社靠近上開工地之後門，上開工地之警衛室則位於前門，案發時，福利社營業時間從早上8點半至9點左右開始，下午4點半至5點左右就會關門，關門時會上鎖，不讓人進入，伊福利社販售的商品客源就是工地的工人，所以商品種類不多，如菸、酒、檳榔、飲料、泡麵、關東煮、茶葉蛋、餅乾等，就是工地的工人常會需要的商品，伊每天關店前都會進行盤點，翌日8點多開店時再清點一次，伊於110年5月8日早上接獲工地人員通知福利社有遭人侵入之情況，伊就過去福利社清點商品，發現確實有如附表所示之物品遭竊，但伊當時還不知悉竊嫌是誰，就交由工地人員去調取監視器錄影畫面清查確認嫌疑人，警卷第35頁上方照片就是伊當時提供給警方其附加於福利社門外之掛鎖遭破壞之照片，該掛鎖遭破壞後已無法正常使用，有再去購買新的鎖，遭破壞後購買新的鎖之前，伊有先用灰色之橫條固定住福利社的門，以免遭人打開，警卷第35頁下方照片，身穿黑色衣服的人是伊，伊當時指的位置就是遭竊電磁爐原先放置的位置，遭竊後伊有再購買1臺新的電磁爐，因為伊福利社有在販賣關東煮，所以需要電磁爐烹煮關東煮，警卷第36頁上方照片，伊指的位置是遭竊香菸原先擺放的位置，警卷第36頁下方照片，伊指的位置就是遭竊打火機原先擺放的位置，伊確定至少有10個打火機遭竊，伊於110年5月7日關店前有清點，遭竊如附表所示之物品當時都還在，然伊於110年5月8日早上接獲福利社遭侵入之通知，過去福利社清點時，如附表所示之物品就已遭竊，後來110年5月30日又發生上開工地被侵入的事件，伊於110年6月5日才過去派出所報案，在本案之前，伊不認識被告，與被告也無仇恨嫌隙或交集等語（見易卷第221頁至第223頁、第225頁至第226頁、第229頁至第239頁），而就遭竊乙節證述綦詳。

三、證人即上開工地主任俞博頴於原審審判程序證稱：案發時，伊是上開工地的工地主任，每天都會在工地巡視，上開工地工人的上班時間是從8點開始，下午5點工人就會下班，下班時上開工地的後門會上鎖，不會要求工人半夜還要前往工地工作，如果是臨時工，都是由板模工頭提供工具，不會要求臨時工自己攜帶工具前往工地工作，上開工地福利社在110年5月8日門鎖有遭破壞，發現香菸、打火機及電磁爐遭竊，但當下是沒有要追究，工地福利社靠近上開工地之後門，有調閱監視器錄影畫面發現有人侵入，除了該人以外，沒有發現有其他人侵入，所以伊有請保全要特別注意加強晚上的巡視，如果有任何異狀，要立即通知伊，後來又發生110年5月30日工地遭侵入的事件，伊才請蔡穎凱一併就110年5月8日福利社遭竊的事情至派出所報案，發生110年5月30日工地遭侵入之事件後，有去調閱監視器錄影畫面，始發現110年5月8日與同年月30日侵入工地的人，都有相同的刺青特徵，易卷第135頁（勘驗擷圖1-20）監視器拍攝的畫面就是上開工地後門的狀況，監視器設置的位置就如同警卷第19頁上方照片所示，伊不認識被告，也與被告無糾紛或接觸等語（見易卷第240頁至第243頁、第249頁至第259頁）。

又證人即上開工地保全許杰成於原審審判程序證稱：案發時，伊是上開工地的保全，上班時間是晚上7點到翌日早上7點，伊於110年5月8日早上交接下班後，回到家，保全同事有告知伊案發當時有人闖入工地，有物品遭竊的情況，該工地之守衛室是在前門，工地福利社是在後門，110年5月30日係上開工地第2次遭侵入，伊於110年5月30日凌晨在警衛室時，發現後門監視器有人爬上去移動的狀況，就是警卷第19頁照片所示之後門監視器有遭移動之情形，後門監視器沒被移動前的錄影狀況就如同易卷第97頁（擷圖1-1）所示，伊發現後，第一時間有通報工地主任俞博頴並報警處理，伊有試圖去攔下移動監視器的人，但沒有攔到，伊後來就請警察去調閱沿線的監視器錄影畫面，報完案後，伊回到警衛室，發現被告突然跑到警衛室找伊，說一些奇怪的事情，伊不知道被告的用意，但伊知道被告就是伊在追攔半夜闖入上開工地的人，因為衣著、安全帽、機車特徵均一樣，警卷第28頁上方照片右邊處是警衛室，後來警方有到警衛室現場，有拍攝警卷第28頁下方照片即被告及被告使用的交通工具之畫面，被告就是上開工地的工人，伊與被告不熟，與被告沒有糾紛等語（見易卷第260頁、第264頁、第265頁、第268頁至第275頁）相符。

堪認告訴人之指訴，並非虛妄。

四、依告訴人指訴遭竊如附表所示之物的該段期間，經調閱監視器錄影畫面，除見被告有於110年5月8日凌晨0時51分許，侵入上開工地外，並未見有其他人於該段期間有前往上開工地之情形乙節，業據證人俞博頴證述如上（見易卷第249頁至第250頁）。

而依告訴人、俞博頴及許杰成上開證述，亦可知係因110年5月30日再次發生有人無故前往上開工地，經許杰成發覺並立即報警處理，經調閱監視器錄影畫面，始發覺110年5月8日凌晨0時51分許侵入上開工地竊取如附表所示物品之人，與被告之右手上臂有著同樣的紋身圖樣，才於110年6月5日前往高雄市政府警察局楠梓分局翠屏派出所報案處理。

加以被告亦自承並不認識告訴人、俞博頴、許杰成，與告訴人、俞博頴、許杰成無仇恨嫌隙等語乙節（見警卷第5 頁；

易卷第92頁），核與告訴人、俞博頴上開證述不認識被告等語相符。

是綜參被告於偵查中及本院自承曾在上開工地擔任粗工（見偵卷第58頁、本院卷第113頁），對本案工地環境及管理有所知悉，於案發當晚凌晨時分，刻意穿戴手套攜帶鐵鎚前往上開工地，並背對監視器鏡頭半脫上衣、將上衣覆蓋住其頭部，復移動監視器鏡頭，致鏡頭轉向而無法再透過監視器錄影監看其在工地內情形，暨上開查獲經過等情，堪認被告確係本案竊取工地福利社財物之行為人無訛。

況被告於警詢時先是辯稱：伊於110 年5月8日凌晨0時51分許，並未前往上開工地，上開工地後門監視器所攝得之人並非伊云云（見警卷第5頁、第17頁）；

於偵訊時改辯稱：伊於110年5月8日凌晨0時51分許是要前往上開工地工作云云（見偵卷第58頁）；

於原審審判程序復又辯稱：伊於110年5月8日是無聊要去上開工地逛逛云云（見易卷第218頁），不僅一再前後陳述不一，再由其侵入上開工地後，特地背對監視器鏡頭半脫上衣，覆蓋住其頭部，再移動監視器鏡頭之舉措，顯係為掩飾其不法犯行，避免自己身分曝光所為，斷非如其所辯係前往該處工作或閒逛，況被告亦自承，其工作內容是每天至工地詢問工頭，再由工頭分派工作等語（見易卷第87頁），而證人俞博頴亦明確證稱該工地下午5時下班後，即會關閉上鎖，且不會要求工人半夜前往工地工作等語，已如前述，是被告所辯顯屬狡飾之詞，而難採信。

五、另辯護人雖質疑告訴人有附表所示之物遭竊（見易卷第85頁），然告訴人所經營之福利社於案發時確有如附表所示之物遭竊乙節，除據告訴人證述明確外，亦有證人即工地主任俞博頴於原審證述告訴人於上開工地有經營福利社，並於110年5月8日發覺福利社之門鎖遭破壞且有香菸、打火機及電磁爐遭竊，伊因此請保全加強巡視等語可資佐證，觀諸附表所示物品確屬工地人員所需一般品項或福利社販售熱食所需器材，且告訴人係於110年5月8日早上知悉福利社遭人侵入，前往福利社清點財物始發現如附表所示之物遭竊，後因被告涉嫌於同年月30日凌晨侵入本案工地，告訴人始發現被告與本件案發時監視器所攝錄之竊嫌特徵相符，才就本案前往警局提告，衡情告訴人應無虛構如附表所示之物遭竊之事實，刻意誣陷素不相識之被告之必要。

準此，告訴人之指訴既有上開事證可資補強，自無從僅因被告否認犯罪而辯稱不知有無此些東西遭竊之辯解（見易卷第219頁），即否定告訴人所述遭竊物品之真實性。

又因告訴人於原審審判程序證述：打火機1包原先是15個，伊不能確定精確的數量，伊大概就抓12個，但伊確定的是至少有10個打火機遭竊等語（見易卷第228頁、第234頁），是依告訴人上開之證述，依罪疑唯輕之刑事證據法則，乃認告訴人本案遭竊之打火機為10個，併此敘明。

六、辯護人雖為被告辯稱：告訴人證稱是俞博頴通知其福利社遭侵入，然俞博頴卻證稱是告訴人通知其，2人證述不一，不足憑採云云（見易卷第276頁）。

惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

告訴人之指陳，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）；

又按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，但證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎（最高法院92年度台上字第5022號判決意旨參考）。

查告訴人與證人俞博頴於原審審判程序之證述，雖對是誰通知福利社遭竊之先後順序乙節，證述有所不同（見易卷第226頁至第227頁、第245頁），惟其等指證有人侵入上開工地、告訴人福利社門鎖遭破壞、有香菸、打火機及電磁爐遭竊等主要基本事實，並無二致，且有前揭福利社現場照片、監視器錄影畫面擷圖及證人許杰成之證述等證據可資補強，再者，其等於原審111年6月23日審判程序作證時，距離本案案發時已逾1年，審酌人之記憶本會隨著時間之經過而多所遺忘及記憶混淆，自不得遽以其等證言前後有些微細節不符之處，而不予採信，是辯護人此部分所辯亦委無可採。

七、辯護人雖於本院為被告辯護：本案證人蔡穎凱、俞博頴、許杰成均未指控被告即為案發行竊之人，自不能以上開三位證人之證詞認定被告有罪等語。

惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

又所謂「補強證據」，並非以證明犯罪構成要件之全部事實或可直接據以推斷被告犯罪為必要，倘該項證據得以佐證被害人或證人之陳述非屬虛構，能予保障所述事實之真實性，即已充分，而得為補強證據。

是所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料(最高法院99年度台上字第4564號、106年度台上字第1623號判決要旨參照)。

本案被告既於110年5月8日凌晨持鐵鎚無故入侵上開工地，於當日上午告訴人隨即發現其福利社之門外掛鎖遭破壞，並有附表所示之物品失竊，佐以證人即工地主任俞博頴證述其於案發當日調取監視錄影器畫面，發覺僅有被告入侵上開工地而別無他人等語，輔以被告侵入工地時尚有以衣物遮掩其面容並移動監視器之舉動，再者，被告於110年5月30日再次無故侵入上開工地為證人即保全許杰成發覺，始確認被告之身體刺青特徵與工地監視器攝得案發時入侵工地之人相同，據上事證綜合判斷，已堪認定被告有於案發當日凌晨侵入上開工地並破壞福利社門外掛鎖竊取附表所示物品之事實。

是以，辯護人主張本案三位證人之證詞不能採為不利被告之認定，尚難憑採。

八、綜上所述，被告前揭所辯，均係臨訟卸責之詞，無從採信。從而，本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應予依法論科。

貳、論罪

一、按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指門窗、牆垣以外，依社會通常觀念足認為與門扇或牆垣性質相類而同具防盜效用之設備而言，如電網、門鎖等是。

又該款規定所謂「毀」係指「毀損」，稱「越」則指「踰越」或「超越」，祇要毀壞、踰越或超越門窗、牆垣或其他安全設備之行為使該門窗、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。

查本件上開工地之後門與鐵皮圍籬相連，係因施工期間為管理工地安全而設置，待施工完畢即會拆除，業據證人俞博頴證述明確（見易卷第258頁），並有現場照片在卷可參（見警卷第19頁），是上開工地所裝設之後門應屬用於防盜、防閑之安全設備無疑。

而被告係以鑽過上開工地後門下方縫隙之方式侵入上開工地，經其供承在卷（見易卷第84頁），自該當踰越安全設備，後被告再持鐵鎚破壞告訴人附加於福利社門外之掛鎖，則屬毀壞安全設備。

又被告所持鐵鎚，既足以破壞本案福利社門外之掛鎖，自屬足以對人之生命、身體、安全構成威脅，客觀上具有危險性之兇器。

二、是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第3款攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪。

起訴書漏未記載被告尚有以鑽過上開工地後門下方縫隙之方式侵入上開工地，而該當踰越安全設備，容有未洽，惟此節與起訴經論罪部分具有一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、被告本案構成累犯，惟經本院裁量不予加重其刑：

㈠、按司法院釋字775號解釋意旨，認刑法第47條第1項累犯加重本刑，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題；

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則之意旨；

於法律修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

又刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，乃屬總則性質之「刑罰之加重」，而同法第57條各款所列之科刑事項，則屬立法者對於司法者量刑裁量內涵之控制與指示，其中第5款「犯罪行為人之品行」即意寓反映行為人之主觀惡性或反社會危險性格，為量刑之因素，兩者均為特別預防目的之考量，其作用上具有相當程度之同質性，非截然可分，因而有就同一前科資料，應避免雙重評價之議，發展出對於已在累犯處斷刑被評價過之前科資料，其於刑法第57條刑罰範圍內量刑時，即予排除，不再執為裁量刑罰輕重之標準。

是以，行為人之故意犯行，是否應依刑法47條第1項前段之規定論以累犯，乃「法律要件判斷」之問題，至於依同條項後段之規定加重其刑，依司法院釋字第775 號解釋意旨，於事實審而言，則係「法律效果裁量」之問題，即在建構量刑範圍之框架。

準此，個案犯行於具有相對加重其刑事由之前提下，關於是否加重其刑，係法律授權事實審法院得自由裁量之事項，於法律之外部性與內部性界限範圍內，賦予其相當之決定空間，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，而無違公平、比例及罪刑相當原則者，即不能任意指為違法（最高法院110年度台上字第5734號判決意旨參照）。

㈡、查被告前因公共危險案件，經臺灣橋頭地方法院以108年度交簡字1324號判處有期徒刑2月，於108年9月23日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見偵卷第16頁；

本院卷第48頁），暨被告對於本案構成累犯亦坦言在卷（見本院卷第82頁），是被告於其受有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，固堪認定。

惟審酌被告上開構成累犯之前科係犯酒後不能安全駕駛動力交通工具罪，而其本案所犯則為竊盜罪，兩者罪質截然不同，被告並無屢犯相同罪名之特別惡性，又上開累犯前科係易科罰金執行完畢而未經入監矯正，亦難逕認被告有對刑罰反應力薄弱之情，佐以公訴檢察官於原審亦陳明就被告構成累犯之前科不請求依刑法第47條第1項加重其刑，僅請求作為刑法第57條之量刑審酌等語（見易卷第284頁），揆諸前揭說明意旨，本院裁量後認就被告本案犯行尚無依累犯加重其刑之必要，而僅將被告相關前科紀錄列入刑法第57條第5款之量刑審酌事項（詳後述）。

參、上訴論斷

一、原審認被告本案犯行罪證明確，因而適用相關法律規定，並審酌被告前有賭博、妨害自由、傷害、施用毒品、公共危險及竊盜等前科，素行非佳，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見易卷第211頁至第213頁），及其時值壯年，不思循正當途徑賺取所需，竟竊取他人財物，侵害告訴人之財產法益，亦破壞社會治安，所為實屬不當，且犯後飾詞狡辯，顯不知悔改，實應給予相當程度之責難；

暨審酌被告所竊取如附表所示之財物數量及價值，迄今仍未賠償告訴人；

及被告自述高職畢業之智識程度，自陳從事臨時工，日薪新臺幣1,000元，已婚，與父親、配偶同住（見易卷第282頁被告於原審審判程序所述）等一切情狀，量處有期徒刑10月。

復就沒收部分說明：⑴、被告所竊得如附表所示之香菸5條、打火機10個及電磁爐1臺，乃其犯本案竊盜罪之犯罪所得，雖均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，仍均應宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵、另被告行為時所用之鐵鎚1支，雖係供被告犯罪所用之物，然未據扣案，依其性質，非專供人持以竊盜所用，且取得容易，替代性高，亦非違禁物，縱令諭知沒收仍無助於達成預防再犯之目的，顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。

經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適（詳後述）。

二、被告上訴仍執前詞再事爭執，否認上開加重竊盜犯行，所辯與本院調查證據結果不符，要難採信。

至於辯護人於本院請求再次傳喚證人蔡穎凱、俞博頴、許杰成到庭作證（見本院卷第85、112頁），因上開三位證人於原審均已到庭作證接受被告及同一辯護人之詰問，辯護人並未敘明有何部分與本案相關之待證事實未於原審進行詰問，且於準備程序陳稱再次聲請傳喚上開三位證人作證之待證事實與原審詰問之待證事實相同等語（見本院卷第85頁），核屬就同一證據再行聲請調查，依刑事訴訟法第163條之2第2項第4款規定，應認無調查之必要性，併予說明。

是以，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

三、檢察官上訴意旨略以：被告於本案矢口否認犯行，足認被告毫無悔意，犯後態度不佳，且本案事發至今被告就告訴人所受財產損失未有任何積極彌補，亦未曾主動表示歉意，又被告前有賭博、妨害自由、傷害、施用毒品、公共危險及竊盜等前科，其素行不佳，另被告有前科素行與本案罪質相近之竊盜犯行，該犯行經檢察官聲請簡易判決處刑，業經臺灣橋頭地方法院以109年度簡字第2471號（下稱前案）判處有期徒刑6月，就被告於前案之犯罪行為（未攜帶兇器）、犯後態度（坦承犯行）及前案告訴人所受財產損失業已填補（告訴人領回財物）等情節與本案相比，更顯被告於本案所為之犯行及犯後態度惡劣；

是考量前開被告之犯後態度、行為手段、告訴人所受之損害及素行資料等量刑因素，原判決僅量處被告有期徒刑10月，實屬過輕，原審之量刑顯難收懲儆之效，有違罪刑相當原則等語。

惟按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。

本件原審已依刑法第57條各款所列科刑事項，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度（否認犯行、迄未賠償告訴人）、素行不佳(有賭博、妨害自由、傷害、施用毒品、公共危險及竊盜等前科)，以及被告自陳之智識程度、工作收入及家庭狀況等一切情狀詳加斟酌；

檢察官上訴所陳本案量刑情狀均經原審予以考量，至於被告前案所為刑法第321條第1項第2款之加重竊盜犯行，與本案犯罪情節不同，自不得將不同案件裁量權之行使，比附援引為本案之量刑輕重比較；

況且，原審既已考量告於本案否認犯罪，且迄未賠償告訴人之情節，並參酌公訴檢察官於原審具體求處有期徒刑10月以上之刑度建議（見易卷第284頁），酌情量處重於前案之刑度即有期徒刑10月，所為量刑並未逾越法定刑度，客觀上亦無明顯過輕、過重而違反比例、公平及罪刑相當原則，難認有何濫用裁量權限之情形，自無違法或不當可言。

至於公訴檢察官於本院復請求依刑法第47條1項規定，就被告本案犯行加重其刑部分（見本院卷第81、115頁），核與原審之公訴意旨互不一致，本案既經原審參酌公訴檢察官意見，不依累犯規定加重其刑，而依刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」規定，將包含累犯在內之相關前科納入審酌，已就構成累犯之前科、素行資料列為量刑因子，對被告所應負之罪責已屬充分評價，依雙重評價禁止原則，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之前科、素行應該論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當。

從而，檢察官以前詞提起上訴，亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官梁詠鈞提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱明弘
法 官 黃宗揚
法 官 林書慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 林昭吟
◎、附錄本判決論罪科刑法條
《中華民國刑法第321條》
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。

◎、附表：被告竊得之物
編號 竊得之物/價值（新臺幣） 數量 1 香菸（5條價值共7,500元） 5條 2 打火機（10個價值共100元） 10個 3 電磁爐（2,100元） 1臺