臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上更二,10,20220510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上更二字第10號
上 訴 人
即 被 告 王志文


選任辯護人 賴俊佑律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度訴字第85號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第5372號、106年度偵字第6015號），提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王志文明知可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經許可，不得非法持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈犯意，於民國105年11月間某日，在高雄市○○區○○路000○0號，向年籍不詳之成年人取得附表所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 把（槍枝管制編號：000000000號、0000000000號，含彈匣2 個）、子彈共14顆（扣案16顆均經逐一試射完畢，其中制式子彈共13顆均具有殺傷力，非制式子彈中1 顆具有殺傷力、2顆不具有殺傷力，起訴書漏載非制式子彈部分）、槍管1 枝（可供上開2 枝改造手槍使用）及空彈匣2 個（其中1個彈匣可供上開2 枝改造手槍使用，另1個彈匣無法供上開2 枝改造手槍使用且非槍枝主要組成零件，起訴書漏載此部分），而自斯時起非法持有上開具有殺傷力之槍、彈，並將之放置在高雄市○○區○○路000○0號之第3 間鐵皮屋內。

嗣經員警於105 年12月5 日晚上7 時15分許，持法院核發之搜索票前往該處執行搜索，扣得上開王志文所持有之改造手槍2 把、子彈16顆（含不具殺傷力2顆）、槍管1 枝及空彈匣2 個，因而查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送暨臺灣橋頭地方檢察署檢察官主動偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第155、195頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告王志文否認持有附表所示槍彈及零組件犯行，辯稱：警方在第3間鐵皮屋查獲附表所示槍彈不是我的，該屋李彥忠在使用，槍彈是誰的，我並不清楚，會去該鐵皮屋是為了煮東西，偵查中會承認是賭客欠賭債拿來抵押，是何承諺要我承擔云云。

經查：

㈠、警方於105年12月5日晚上7時15分許，持法院核發之搜索票前往上開第3間鐵皮屋執行搜索，扣得附表所示改造手槍2把、子彈16顆、槍管1枝及空彈匣2個之事實，有原審105年度聲搜字第1629號搜索票（見警卷第191頁）、第3間鐵皮屋之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第31至38頁）、搜索現場照片（見偵一卷第60至63頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告（見偵一卷第166至174頁）及現場平面圖（見偵一卷第178至180頁）附卷可稽，復有該等扣押物及照片（見偵一卷第218頁）在卷可證。

又該等扣押物經鑑定結果，扣案改造手槍2枝（均含彈匣各1個），均係由仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，皆具有殺傷力；

子彈16顆，其中13顆係口徑9mm之制式子彈，均具有殺傷力，另3顆為金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，其中1顆可擊發，具有殺傷力，另2顆無法擊發，不具有殺傷力；

槍管1支及內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第1058020268號鑑定書影像15下方空彈匣1個（見偵一卷第160頁），均可供前揭2枝改造手槍使用；

另前揭鑑定書影像15上方空彈匣1個，則無法供前揭2枝改造手槍使用，亦非槍枝主要組成零件，而非違禁物等情，亦有內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第1058020268號鑑定書（見偵一卷第158至161頁）、107年7月11日刑鑑字第1070060334號函（見原審訴一卷第182頁）、108年5月22日刑鑑字第1080036250號函（見原審訴二卷第141頁）及內政部108年9月24日內授警字第1080872906號函（見原審訴二卷第221頁）附卷可稽，洵堪認定。

另附表所示改造手槍2把、子彈16顆、槍管1枝及空彈匣2個，員警搜索時，係裝在同一黑色手提袋內，有高雄市政府警察局現場勘察報告及照片在卷可證（見偵一卷第173頁、第218頁），可合理認定應係同一人所持有。

㈡、同案被告何承諺、李彥忠在高雄市○○區○○路000○0號第1間鐵皮屋經營賭場，被告邀人載人前往賭場賭博，並在賭場幫忙，被告亦會使用第3 間鐵皮屋等情，此為被告所供承（見偵一卷第94頁反面，偵二卷第111頁反面，原審訴一卷第259 頁、原審訴二卷第65頁），且經警方勘驗第3 間鐵皮屋後方巷道監視器，顯示被告於105年12月5日晚上7時15分許為警查獲之前，連續數日（例如：同年12月1日至同月5日）均有頻繁進出該第3間鐵皮屋，且被告於警方於105年12月5日晚上7時15分（即19時15分許）執行搜索第3間鐵皮屋之前不久，亦於同（5）日下午密集進出第3間鐵皮屋，時間依序為：「16：04：44進-16：43：31出」、「16：46：37進-17：18：43出」「18：40：14進-18：40：33出」「18：48：44進-18：49：03出」「18：57：53進-19：01：14出」，所停留之時間亦有逾半小時之情形，顯然被告並非僅係偶一、短暫進出甚明，此有警方製作之被告進出第3間鐵皮屋紀錄表可按（見偵一卷第162至163頁） ，核與證人李彥忠於警詢證稱：被告平日亦會進入該第3間鐵皮屋等情相符（見偵二卷第78頁反面至79頁），足認被告確可自由進出第3 間鐵皮屋，且係常態性進出、並非偶一進入該址無誤。

㈢、辯護人辯稱：被告至多僅進入第3間鐵皮屋內B房間外面之廚房（即A區），主張被告不可以自由進出第3間鐵皮屋內之需經由Y門進入之B房間云云（意指偵一卷第179頁反面所標示之查獲扣案槍彈之B區，即原審訴二卷第47頁以下何承諺之說詞）。

惟查：證人李彥忠於偵訊證稱：第3間鐵皮屋內有在賭博；

我跟被告及何承諺他們在合作經營賭場；

第3間鐵皮屋很多人都會進去休息，不只我一個使用等語（見偵二卷第123、277頁），並於原審證稱：第3間鐵皮屋之A區（見偵一卷第179頁反面所標示A區域）我們3個（意指其與被告、何承諺）都可能去用，B區他們及一些賭客有時會進去休息；

Y門平常不會上鎖，我沒有Y門的鑰匙，我不知道被告、何承諺及王韋博為何會說Y門有上鎖，連X門都幾乎不會鎖等語（見原審訴二卷第76、79頁）。

又稽之卷附員警製作之第3間鐵皮屋現場平面圖及所拍攝之現場照片，可知從X門（即證人何承諺、李彥忠於原審所稱X門）進入第3間鐵皮屋內，係先抵達A區，但A區之內部空間不大，兩旁有堆置碗筷、紙箱、塑膠水桶、掃把、衣架吊掛衣服等雜物，內部擺設雜亂，中間僅有一道空間可供人走往後述之B區，此外並無多餘空間可供他人賭博或休息使用（見偵一卷第183頁反面照片及原審訴二卷第89頁所示）；

反觀A區往內之B區（或稱B房間，中間有Y門），該B區則設有酒吧台（按：下方即本件槍彈查獲處，詳後述）、料理桌、荼几、沙發、置物櫃、床墊等物，內部擺設顯然係供多人（如被告、李彥忠、何承諺等人）聚會（集）或休息之處所使用，不像是專供某特定人（如李彥忠）之私人起居使用。

參以，證人何承諺於原審證稱：我有看過被告在上開B房間玩槍等語（見原審訴二卷第53頁），且被告當時又係與何承諺、李彥忠等人一同從事賭場之非法行為；

而證人何承諺於本院更一審亦證稱其與被告及李彥忠等人一起在經營賭場等語（見本院更一審卷第213頁），衡諸此情，可知被告與李彥忠、何承諺等3人關係密切、彼此具有一定程度之信賴關係，才會合作經營賭場，衡情李彥忠應該不會刻意排除（或禁止）其他同夥（如被告）進出第3間鐵皮屋內B區，而特別將Y門上鎖之必要，何況被告與何承諺、李彥忠等人一起經營賭場，亦需有適合之地點供其等休息、或聚集討論事情，就此以觀，被告、何承諺及王韋博（被告等3人之友人）關於李彥忠會將Y門上鎖之相關陳述，難認與其等3人合作經營賭場之實況相符；

又倘若被告僅係為了去A區而進入第3間鐵皮屋，以上述A區僅係供堆放雜物及吊掛衣物之使用實況以觀，實難想像被告有如此頻繁進出及停留甚久之必要，綜上各情相互勾稽，足見被告、何承諺及王韋博等人之上開陳述，不足採信。

據此，被告確可自由進出第3 間鐵皮屋（含A、B等區域）之事實，應可認定，故尚難僅以第3間鐵皮屋形式上係以李彥忠名義分租，即排除被告在第3間鐵皮屋內存放扣案槍彈等物之可能。

㈣、再者，被告於警詢及偵查之初否認持有前揭改造手槍、子彈、槍管、空彈匣；

然之後於106年9月27日檢察官偵訊時向檢察官表示此部分考慮認罪，可能是之前來該處賭博之賭客輸錢沒有錢還，而放在該處，其回去再想想是否認罪等語（見偵二卷第93頁反面至第94頁）；

被告於下次接受檢察官訊問即106年10月20日偵訊時，則明確向檢察官為認罪之表示，並供承係前往該處賭博之賭客因賭輸，而於為警查獲前約1 個月，在高雄市○○區○○路000 號之3 抵押給其等語（見偵二卷第108 頁）。

嗣被告於原審雖否認持有此些部分扣案物，並於原審準備程序辯稱：係其於106 年9 月27日接受檢察官偵訊前幾天，何承諺請其為其擔下此部分云云（見原審訴一卷第258 頁），然被告於偵查中確坦承扣案槍彈係賭客欠賭債拿來抵押；

而觀諸被告該部分自白過程，於106 年9 月27日檢察官偵訊時，先否認為其所有，後僅係向檢察官表示其要回去思考是否認罪，並未為認罪之表示（見偵二卷第93頁反面至第94頁），嗣於106 年10月20日接受偵訊時，始向檢察官為前揭自白。

而被告前揭自白，係其主動對持有本件槍彈為認罪之表示，並就槍彈取得來源、時間、地點及原因等內容為肯定明白之供述，且其於106年9 月27日及106年10月20日接受偵訊時，均是任意到庭而未受羈押（被告自始並未因本案而遭羈押），亦未陳稱其受有不正訊問，且先後2次偵訊時間相隔近逾3 週，被告有相當充分之時間思考是否對該等刑度非輕之罪為認罪之表示。

參以，被告雖就此槍砲部分為認罪之表示，然就毒品部分始終堅詞否認等情（見偵二卷第108頁反面），可見其於106 年10月20日偵訊時所為自白，確係經過深思熟慮後，所為之任意性自白，應堪認定。

㈤、至被告辯稱：其106 年9 月27日接受檢察官偵訊前幾天，何承諺請其為其擔下此部分云云。

然查，被告既稱何承諺於其106年9月27日接受偵訊之前，即請其將此部分擔下，若其為免何承諺此部分遭追訴，理應於106年9月27日偵訊時即向檢察官坦承扣案槍彈為其持有；

然其於該次偵訊並未為認罪表示，甚於訊問之初堅詞否認犯行，已如前述。

況被告於原審準備程序既稱其不知該等扣案物是否為何承諺所有等語（見原審訴二卷第258頁至第259頁），後於原審審判程序更明確陳稱並非何承諺所有等語（見原審訴二卷第70頁），而證人何承諺於警詢及偵訊表示該第3間鐵皮屋是李彥忠分租使用，均稱槍彈係李彥忠所有云云（見警卷第4頁；

偵一卷第153頁反面），且扣案槍彈係在李彥忠分租之第3 間鐵皮屋扣得，倘被告為免何承諺遭追訴此部分，大可指證或向檢察官表示懷疑為李彥忠所有，實無必要自行承擔如此重罪（按：李彥忠於105年12月5日警方前往上址鐵皮屋搜索時，因另案毒品案件遭檢方通緝而逃匿，嗣於106年7月19日緝獲入監執行，參見李彥忠歷次供述及原審訴二卷第259至268頁李彥忠前科表所載）。

參以，證人何承諺於偵查中證述：於遭查獲前1個月左右，有看過王志文把玩過短槍等語（見偵一卷第153頁反面），後於原審審判程序亦證稱：有在第3間鐵皮屋B部分（見原審訴二卷第89頁即包含吧檯等之房間）看過王志文玩槍等語（見原審訴二卷第53、61頁）；

況證人何承諺於原審及本院上訴審、更一審均證稱：其未請託被告承擔持有本件槍彈之事，其在高雄市○○區○○路000 ○0 號鐵皮屋經營撲克牌、麻將賭博，被告會帶人來玩，如果賭客賭輸欠債，看是誰帶來的朋友，就由帶來的人負責處理等語明確(見原審訴二卷第54至55頁，本院上訴卷第179至182頁，本院更一卷第213頁) ，被告既與何承諺、李彥忠等人一起經營賭場，並曾帶人來該賭場賭博，而具殺傷力之槍彈價值不菲，被告於偵查中自承因賭客積欠賭債，以扣案槍彈抵押等情，亦有可能發生，應可採信。

何況被告於本院亦未指認扣案之槍彈係屬何承諺所有，且依卷內現有證據，亦難逕認扣案之槍彈等物係何承諺所持有。

從而，被告上開所辯，尚難採信。

㈥、本件槍、彈、槍管及空彈匣等物，依卷附現場照片（見警卷第100頁反面編號135），雖係與李彥忠坦承持有如現場扣案證物照片編號22-8、22-9、22-10、22-12、22-13所示毒品等物品（見偵查二卷第218至220頁)，放在同一現場編號22之紙箱內，該紙箱並擺放在第3間鐵皮屋之沙發上，然李彥忠堅稱其不知為何有該紙箱，現場扣案證物照片編號22-8、22-9、22-10、22-12、22-13所示其所持有之毒品原本並非擺放在該紙箱內等語（見原審訴一卷第81頁至第82頁）；

而證人即承辦員警陳卓揚於原審亦證稱：該紙箱是警方所整理，該紙箱內之毒品原是散落在各處，該紙箱內扣案之槍彈等物，係在該鐵皮屋吧臺下方之置物空間所搜到，該處並無法一眼看到等語（見原審訴一卷第83頁），自難以扣案槍彈與毒品均放置在編號22紙箱內，遽認扣案槍彈亦為李彥忠所持有。

又李彥忠於警偵及原審均否認本件槍彈係其所（持）有，然被告及辯護人於本院上訴審、更一審、更二審均未聲請再次傳喚李彥忠進行詰問、對質，況被告於本院上訴審明確供稱：李彥忠並未叫其承擔本件槍彈等語（見本院卷上訴卷第151頁），依卷內現有證據，亦難認定本件槍、彈係屬李彥忠所持有，併予敘明。

㈦、被告在本院上訴審於109年8月12日判決後，上訴最高法院，另提出其於109年8月25日、同年10月12日與何承諺對話之錄音譯文及光碟（見最高法院110年度台上字第2222號卷第59、61至71頁），主張何承諺於上開日期有各給其1萬元安家費，知悉本件槍彈係何人所有（似意指李彥忠），本件槍彈係何承諺叫其承擔，何承諺之前所證內容不實云云。

然查，上開錄音檔係被告於案發多年後之109 年10月26日始提出於最高法院之「事後對話」，其內容之真實性為何，已有可疑。

又上開錄音檔經本院更一審勘驗後（見本院更一卷第151至167頁），已依被告之聲請傳喚何承諺作證，然證人何承諺於本院更一審證稱：其給被告2萬5千元，是因為他說生小孩，沒有錢，生活拮据，在案發之前被告就有跟其借過錢了；

跟本件槍砲案件沒有關係；

不是要被告去承擔罪，所以才給這個報酬等語（見本院更一卷第209、211頁），此與被告於原審準備程序所辯：在偵訊筆錄（即106年9月27日）之前我有去何承諺那裡工作，何承諺有請他看這些罪能不能幫他承擔一些等情不符（見原審訴一卷第258 頁）。

況被告於原審亦更異前詞證述：是我自己出來幫何承諺認罪，他沒有拜託我等語（見原審訴二卷第71頁），且被告就證人何承諺於本院更一審所為上開證述內容，亦未提出質疑、反駁或請求與何承諺當庭對質，僅對證人何承諺之證述內容表示「沒有意見」等語（見本院更一卷第217頁）。

另由被告所錄之其與何承諺上開錄音檔之對話內容，亦無法解讀出「何承諺有叫被告擔下本件槍彈」之事實；

且依依卷內事證，亦難逕認本件槍、彈係李彥忠、何承諺所持有，已詳如前述。

基此，自難以被告提出之上開錄音檔內容，即認何承諺有叫被告承擔（頂替）本件槍、彈之刑責。

㈧、本件警方於查閱被告手機內刪除之照片時，發現1幀手持短槍照片（見偵一卷第151頁上方）後，詢之何承諺亦稱：曾看見被告在第三間鐵皮屋玩過短槍（見偵一卷第148頁背面），於原審復證述：那時李彥忠應該在場等語（見原審訴二卷第61頁），已如前述。

至本院當庭就扣案手槍2枝（槍枝管制編號0000000000槍枝，即A手槍；

另槍枝管制編號0000000000槍枝，即B手槍），雖經本院當庭與卷附偵一卷第151頁上方之被告手機內之手槍照片（即C手槍）進行比對結果：「⒈A手槍部分：C手槍槍管前端右側，有類似上下微斜條狀狀態，且槍管右側隱約可見類似突出或凹陷之單排英文字母或數字；

惟扣案之A手槍右側並無上開特徵，呈平面狀，無英文字母或數字，亦看不出有刻意磨除條狀狀態或英文字母、數字之跡象或痕跡。

⒉B手槍部分：B手槍之槍管右側上方並未有如C 手槍有類似條狀狀態及英文字母或數字，亦看不出有刻意磨除條狀狀態或英文字母、數字之跡象或痕跡，且B 手槍槍管中間有明顯可辨識之上下二行英文字母，上方另有一行英文字母及數字，槍管後方兩側（即握把上方處）有突出物，以便拉開滑套，惟C 手槍槍管並無法明顯看出有無類似突出物。」

亦即C手槍並非A、B手槍之其中一支（僅A手槍之外觀較類似C手槍），固有本院勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本院卷第156至157、159至171頁）；

然由被告之手機內存有上述槍彈之照片，至少可以看出被告對於槍枝確有一定之興趣（按：被告於本院供稱其喜觀看槍，見本院卷第149頁），而有接觸、持有槍枝之可能，故亦難執此即認被告無本件非法持有槍彈等物之犯行。

㈨、綜上所述，被告所辯，並無足採。被告持有附表所示槍彈等物犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪：

㈠、比較新舊法：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業經修正，並於109 年6 月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效。

⒈修正前槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，修正後規定：「槍砲：指制式或非制式之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。

⒉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」。

⒊修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」、「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」。

⒋立法者係鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；

另因非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要，爰修正槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之槍砲定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲，且有違法製造等行為，不論標的為制式或非制式槍砲，皆應依特定類型管制槍砲之處罰規定進行追訴（詳見該條例第4條修正說明）。

⒌本次槍砲彈藥刀械管制條例修正後，於該條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。

本件被告非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第4項予以論處，於該條例修正後，該改造手槍則屬非制式手槍，應依該條例第7條第4項予以論處；

經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處（原判決雖未及就修正前、後之持有改造手槍罪規定為新舊法比較，但原判決已適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定，其結果並無不同，對判決不生影響，毋庸就此節撤銷改判）。

㈡、按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號、95年度台上字第3231號、96年度台上字第7378號、99年度台上字第4177號判決意旨參照）。

本件被告因賭客欠債以扣案具殺傷力之改造手槍2 把、制式子彈13顆、非制式子彈1 顆等槍械（含後㈢所述之槍管1支、彈匣1個）抵押而持有之行為。

核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪及同條例第12條第4項非法持有子彈罪。

又槍砲彈藥刀械管制條例所定未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍、彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度台非字第91號判決要旨參照）。

查被告自105年11月間某日起至同年12月5 日晚上7 時15分許為警查獲止，非法持有前揭改造手槍及子彈等物之行為，為繼續犯，應各論以一罪。

又按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有、寄藏行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第6417號判決意旨參照）。

查被告係以一行為同時非法持有具有殺傷力之槍枝與子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈢、公訴意旨認被告持有附表所示槍管部分，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項持有槍枝主要組成零件罪嫌，係以高雄市政府警察局106 年12月27日高市警保字第10638842500 號函（見偵二卷第116頁），認附表所示槍管係內政部公告之槍枝主要組成零件，且該支槍管係被告所持有等為主要論據。

查該槍管1 枝雖係被告所持有，然縱該枝槍管係可供具有殺傷力槍枝使用之槍枝主要組成零件，惟經原審送鑑結果，該槍管既可供扣案2 枝改造手槍使用，而可組合在本件2 枝改造手槍內，有內政部警政署刑事警察局108年5月22日刑鑑字第1080036250號函在卷可憑（見原審訴二卷第141頁），即不再另論犯持有槍枝主要組成零件罪。

另扣案內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第1058020268號鑑定書影像15下方空彈匣1 個（見偵一卷第160 頁），可供前揭2枝改造手槍使用，亦據該署於前揭108 年5 月22日刑鑑字第1080036250號函中載明（見原審訴二卷第141頁），縱該空彈匣1 個亦屬槍枝主要組成零件，被告持有該空彈匣亦不另構成持有槍枝主要組成零件罪嫌，附此敘明。

㈣、起訴書漏載被告持有非制式子彈1 顆及前揭可供該2 枝改造手槍使用之空彈匣1 個，然與業經起訴載明部分為一罪關係，自為起訴效力所及，自應併予審判。

三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項規定，並審酌被告明知前揭具有殺傷力之改造手槍及子彈等物，係列管之違禁物，不得非法持有，竟持有扣案槍彈等物之數量（改造手槍2 支、具有殺傷力之制式子彈及非制式子彈共14顆，可供該2 枝改造手槍使用之槍管及空彈匣各1 個）及期間（約1個月），犯後否認犯行；

併考量被告高職畢業之教育程度，自陳從事水電工程工作，每月收入約5 萬元，與父母、妻子、小孩及弟弟、妹妹同住之家庭經濟狀況（見原審訴二卷第334 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣8 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1日。

另沒收認定：⑴扣案附表所示改造手槍2枝（含彈匣2 個及可供該2 枝改造手槍使用之槍管1 枝、空彈匣1 個），均係可發射子彈具有殺傷力之槍枝，而屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

⑵扣案附表所示具有殺傷力之制式子彈13顆及具有殺傷力之非制式子彈1 顆，均經逐一試射鑑定完畢，僅餘彈頭、彈殼，已失原有子彈之結構及效能，已非屬違禁物，不宣告沒收。

⑶扣案不具有殺傷力之非制式子彈2顆及無法搭配前揭2 枝改造手槍使用且非屬槍枝主要組成零件之空彈匣1個，均非違禁物，亦不宣告沒收。

本院經核原判決已敘述其認定被告犯罪及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。

被告上訴否認犯行，並據前揭辯詞，指摘原判決不當，為無理由，業經本院逐一載敘、指駁如前，其上訴應予駁回。

四、同案被告李彥忠、何承諺部分及被告違反毒品危害防制條例無罪部分，業經原審判決確定，自不另論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴帝安提起公訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 陳美燕
法 官 唐照明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 梁雅華
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下 有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表： 原判決編號 現場編號 名稱 數量 鑑定結果 第3間鐵皮屋扣案物扣案物位置 照片出處 51 22-7 手槍 2把(含彈匣2個) 送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
（偵一卷第158頁）送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。
（偵一卷第158頁） 房間內紅色沙發區，由同一黑色手提袋裝（偵一卷第173頁） 偵一卷第218頁 子彈 16顆 一、其中13顆，認均係口徑9mm制式子彈，經逐一試射，均可擊發，認均具殺傷力。
（偵一卷第158頁；
原審訴一卷第182頁) 二、另3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆經試射可擊發，認具殺傷力，其他2顆經試射，均無法擊發，認均不具殺傷力。
（偵一卷第158頁；
原審訴一卷第182頁) 槍管 1枝 送鑑槍管1枝，認係改造金屬槍管（阻鐵已車通），可供上開2枝改造手槍使用（偵一卷第158頁；
原審訴二卷第141頁） 空彈匣 2個 認均係金屬彈匣。
一、彈匣1個（即偵一卷第160頁內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第1058020268號鑑定書影像15下方之彈匣）可供上開2枝改造手槍使用（偵一卷第158頁；
原審訴二卷141頁） 二、彈匣（即偵一卷第160頁內政部警政署刑事警察局106年1月12日刑鑑字第1058020268號鑑定書影像15上方之彈匣無法供上開2枝改造手槍使用，且非屬公告之主要組成零件（偵一卷第158頁；
原審訴二卷141頁、第221頁）