臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上訴,6,20220510,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第6號
上 訴 人 臺灣澎湖地方檢察署檢察官
被 告 陳倏堅


陳明道



邵揚晉



上列上訴人因被告妨害秩序案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度訴字第27號，中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署110年度偵字第156號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於丁○○刑之部分，撤銷。

丁○○共同犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪，累犯，處有期徒刑柒月。

其他（戊○○、甲○○部分）上訴駁回。

事實及理由

壹、程序事項：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。

故依據現行法律的規定，科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。

本件檢察官於本院準備程序時，已明示只對原審之科刑事項提起上訴（見本院卷第93頁）。

依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。

貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯罪名：

一、犯罪事實：被告丁○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑6月確定，甫於民國108年9月3日易服社會勞動執行完畢，猶不知悔改，其與被告己○○（另審理中）、戊○○、丙○○（另審理中）、甲○○共5人，於110年1月25日上午6時前，陸續前往澎湖縣○○市○○路00號「皇家海洋大樓」之10樓皇家貴賓KTV消費作樂。

己○○、戊○○2人因不明細故不滿乙○○，竟共同基於加重妨害秩序與傷害之犯意聯絡，遂於同日上午6時7分許，己○○、戊○○2人先行搭乘電梯下樓，戊○○並意圖供行使之用而攜帶兇器2支鋁棒藏匿於身後，2人下樓後隨於大樓下馬路對面之公共場所等候時機。

同日上午6時12分許，被害人乙○○與其女友郭玉秀先同搭乘電梯下樓，同日上午6時13分許，丁○○亦隨即搭乘電梯下樓，並在門口看到乙○○與郭玉秀因故發生爭吵，乙○○並將女友之手機丟在旁邊。

丁○○見狀隨即出面制止並與乙○○發生口角，此時己○○、戊○○2人隨即承上犯意衝過來，由己○○以徒手方式、戊○○以持鋁棒方式，在皇家海洋大樓前道路，毆打乙○○身體多處，因而致生交通往來之危險。

丁○○見狀問「還有沒有球棒」，戊○○回答「頂樓還有」，丁○○隨即衝上電梯坐到頂樓，拿了戊○○先前所藏之3支鋁棒，並先走下樓到10樓皇家貴賓KTV門外時，遇見丙○○、甲○○、歐圳家等人，丙○○、甲○○2人問丁○○「拿鋁棒作什麼」，丁○○說要下去打架，丙○○、甲○○2人與丁○○，隨即加入與己○○、戊○○共同為加重妨害秩序與傷害之犯意聯絡，由丁○○分配將手中鋁棒3支鋁棒，各拿1支給丙○○、甲○○，自己並拿1支。

並於電梯到一樓開門後，丁○○以手勢示意慢慢來，接著3人立即共同衝向大樓門口，加入己○○、戊○○2人仍持凶器，在公眾往來道路上毆打乙○○之行為。

而乙○○自同日6時14分17秒遭己○○、戊○○2人分別以徒手或攜械開始毆打時起，到同日6時16分40秒許，丁○○、丙○○、甲○○3人攜械加入後成5人共同毆打乙○○，迄同日6時18分59秒許該5人罷手時止，總計被毆打達5分鐘，並受有臉部、軀幹、四肢多處擦挫傷之傷害，並因而致生交通往來之危險，被告戊○○等5人以此方式實施強暴行為，妨害公共秩序及公眾安寧。

二、所犯罪名：核被告戊○○、丁○○、甲○○所為，均係犯刑法第150條第2項第1、2款及同條第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴，因而致生交通往來之危險罪。

被告3人與共同被告己○○、丙○○，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

參、檢察官上訴意旨略以：(一)本件被告等人持械於市區交通往來之道路上，長時間一直毆打告訴人，顯然目無法紀，足致社會大眾驚恐，對社會秩序及安全影響甚鉅，原判決就其等意圖行使之用而攜帶凶器在公共場所聚集三人以上下手施強盜脅迫犯行，因而致生交通往來之危險罪，除未加重其刑外，復僅量處最低刑度有期徒刑6月，其量刑除難收矯治之效外，似亦與比例原則、平等原則、罪刑相當原則有違。

（二）被告丁○○符合累犯要件，其於前案之執行完畢後，仍然故意犯本件犯罪，顯見其等對刑罰反應力薄弱，自應依累犯加重其刑，始符罪刑相當原則，原審未依累犯規定加重，使其之刑罰與另3名不構成累犯之被告均相同，難以區分出各人依其罪責應獲刑度之差異，且就被告丁○○依累犯規定予以加重後，即使有諭知有期徒刑7月以上之刑罰，然此部分對被告丁○○所受之處罰，較諸其所為之犯行，並未超過其所應負擔罪責之個案，亦堪認符罪刑相當原則。

（三）為此，依法提起上訴，請撤銷原判決量刑部分，更為適當合法之判決。

肆、上訴論斷的理由：

一、累犯加重部分：被告丁○○前因違反懲治走私條例案件，經臺灣澎湖地方法院判處有期徒刑6月確定，甫於民國108年9月3日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，並為被告丁○○所承認，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之要件，應論以累犯。

復依司法院釋字第775號解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；

依此，該解釋意旨係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院著有108年度台上字第338號判決意旨可資為參）。

查被告丁○○構成累犯之前案，雖與其本案所涉犯行之罪質有異，然被告丁○○經前開刑罰執行完畢後，竟猶不知悔悟而為本案嚴重破壞社會治安秩序之犯行，顯見其守法意識低落薄弱、欠缺自我約束能力，有加重其刑以收警惕效果之必要。

又衡酌被告丁○○本案所犯之罪質、情節及行為不法與罪責程度，如對其本案所犯之罪，依累犯規定加重其刑，並無導致罪刑不相當或有違反比例原則之情，且尚無應予以裁量不予加重最低本刑之情形存在；

故而就被告丁○○本案所犯之罪，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

二、上訴駁回部分（被告戊○○、甲○○部分）：按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。

二、因而致生公眾或交通往來之危險，刑法第150條第2項定有明文。

上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件，是以，法院應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告2人涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

原審審酌部分共同被告確實有持鋁棒毆打被害人，然考量被告2人與被害人不認識、無財物仇恨之關係，復於原審審理時均坦承犯行，並與被害人達成和解及如數遵期賠償新臺幣（下同）25萬元，顯見其等確有悔意，復參酌全案情節及本案之犯罪時間為清晨6時許，並非人車來往最為頻繁之時段，對社會秩序及交通安全所生危害之程度並非極為嚴重等情，認未加重前之法定刑應足以評價其等之犯行，尚無依刑法第150條第2項規定加重其刑之必要。

另以行為人之責任為基礎，審酌被告2人僅因細故對被害人有所不滿，竟不思以理性平和方式處理，共同攜帶兇器於公眾得出入之道路上場所聚集對被害人施用暴力，長達約5分鐘之久，並產生交通危害，所為實屬不該，自應非難；

惟考量被告2人犯後均終能坦認犯行，並與被害人以達成和解並如數賠償損失，態度尚可，可見其等已有悔意，並參酌其等之品行素行、犯罪之動機、目的、手段、被告2人各自之參與程度、被害人所受傷勢及於本案之意見，暨被告戊○○為高中肄業，現從事燒烤業，每月收入約2萬6千元，未婚無子女，家中尚有父親及奶奶需要扶養；

被告甲○○為高中畢業，現從事民宿服務業，每月收入約5萬元，已婚，子女2人未成年，家中尚有父母需要扶養等之家庭生活與經濟狀況（見原審卷第199頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，並均諭知易科罰金以新臺幣1千元折算1日之標準。

本院經核原審此部分之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

檢察官上開上訴意旨以原審對被告戊○○、甲○○量刑過輕，指摘原判決量刑此部分不當，為無理由，應予駁回。

三、撤銷改判部分（被告丁○○部分）：被告丁○○犯本案之罪，應依刑法第41條第1項累犯規定加重其刑，已如前述，原判決未依累犯規定加重其刑，依法自有未合。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分量刑不當為有理由，自應由本院就原判決關於被告丁○○刑之部分撤銷改判。

審酌被告丁○○與其他共同被告僅因細故對被害人有所不滿，不思以理性平和方式處理，竟共同攜帶兇器於公眾得出入之道路上場所聚集對被害人施用暴力，長達約5分鐘之久，並產生交通危害，所為實屬過不該；

惟考量被告丁○○犯後能坦認犯行，並與其他共同被告和被害人以25萬元達成和解並如數給付，態度尚可，並參酌其之品行素行、犯罪之動機、目的、手段、參與程度、被害人所受傷勢及於本案之意見，暨被告丁○○高中畢業，現從事捕魚，每月收入約2至5萬元，未婚無子女，家中尚有父母需要扶養等之家庭生活與經濟狀況（見本院卷第183頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

伍、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

陸、共同被告己○○、丙○○部分，另行審理。 據上論結，應依刑事訴訟法第371條，第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建佑提起公訴及提起上訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施柏宏
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 5 月 10 日
書記官 周青玉


附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；
首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。