臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,聲再,30,20220412,1

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度聲再字第30號
再審聲請人
即受判決人 巫思慧（原名巫婉毓）



代 理 人 鄭深元律師
鍾采玲律師
上列聲請人因違反銀行法等案件，對於本院109年度原金上重訴字第11號，中華民國110年8月31日第二審確定判決（原審案號：臺灣高雄地方法院106年度原金重訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第2357號），聲請再審及停止刑罰執行，本院裁定如下：

主 文

再審及停止刑罰執行之聲請均駁回。

理 由

一、本件聲請再審的內容主要為：聲請人即受判決人巫思慧（下稱聲請人）因違反銀行法等案件，不服本院109年度原金上重訴字第11號確定判決（下稱本案），認有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定得據以聲請再審的事由，而可使聲請人受無罪判決，理由如下：㈠本案確定判決雖依據卷內民國104年12月15日「台中團隊領袖業務推廣獎金」簽呈，認定聲請人主動向千鼎資產管理股份有限公司（下稱千鼎公司）爭取、要求10％之佣金，進而認定聲請人為千鼎公司的核心成員，但上述簽呈並沒有聲請人的簽章，而只有凃秉浤的簽名、千鼎公司及凃秉浤所屬公司的大小章。

且依據凃秉浤於105年1月4日所親自出具的同意書，可以瞭解千鼎公司原本是將13％的佣金全部撥給凃秉浤，再由凃秉浤往下發放，之後因凃秉浤個人因素，才將該13％佣金分別發給凃秉浤及聲請人，足見該等佣金自始就是由凃秉浤領取並進行分配，聲請人只是被動的收受千鼎公司所決定比例的佣金，並非該公司的核心成員。

本案確定判決漏未審酌上述同意書內容，此部分應有再審事由。

㈡本案確定判決認定聲請人從凃秉浤處取得10％佣金後，本身僅獲取2％佣金，其餘8％佣金已分給同案被告黃素妃、廖淑玟等人，而僅宣告沒收新臺幣（下同）204萬7500元的犯罪所得。

故聲請人不但沒有取得上述簽呈、同意書所載的10％佣金，且實際上所獲得的佣金比例（2％），也低於黃素妃、廖淑玟2人。

但黃素妃、廖淑玟卻經認定為非核心成員而判決無罪，足認本案確定判決理由前後矛盾、輕重失衡，而上述佣金分配比例未經本案確定判決調查斟酌，屬新證據、新事實，此部分應有再審事由。

㈢本案確定判決對聲請人所沒收之204萬7500元犯罪所得，依據合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳戶存款交易明細、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交易明細等證據，可知聲請人已親自或透過蔡栩生，匯至凃秉浤所指定之帳戶，金額共計154萬7000元，故聲請人之犯罪所得應為50萬500元（204萬7500元-154萬7000元＝50萬500元）。

本案確定判決未審酌上述證據，誤以聲請人獲有204萬7500元之犯罪所得，而認聲請人有參與本件犯行，此部分應有再審事由。

㈣本案確定判決之犯罪事實認定：「周瑞慶明知千鼎公司名下不動產僅6 、7 筆，多為原設定之抵押權並未塗銷、殘值非多的二胎房屋，仍須按期繳交房屋貸款，且僅有其中3 筆不動產對外出租，而得以收取每月租金各2萬元、1萬3000元、1萬5000元」、「周瑞慶復於104 年9 月、10月間，指示林郡頡在手機內下載虛偽之網銀APP 軟體，輸入其所告知之密碼後，即可從虛偽網銀APP 內看到餘額高達10餘億元之不實千鼎公司活存交易及現金餘額，而林郡頡於投資人有疑問時，亦出示上開網銀APP 內不實活存交易及現金餘額以取信千鼎公司投資人」、「同時透過千鼎公司網頁，…，對外宣稱千鼎公司經營不動產租賃、不動產投資顧問及不動產管理等業務，為不動產資產信託（REAT）和動產租賃業務，並強調信託物件資產總值9.9 億元等不實事項，使投資人誤信千鼎公司名下不動產資產甚多，價值甚高，且獲利甚豐」。

但依據同案被告周瑞慶、林郡頡、凃秉浤、黃素妃、林群凱、廖淑玟、王莉翎、夏鈺鈞、廖詠璇、李榆熙等人的陳述，及千鼎公司之不動產證券化獲利模式、不動產證券化投資系統等文宣，聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否正確亦無所知悉。

聲請人如果知道上述狀況，豈會以親友名義投資130萬元？本案確定判決漏未審酌前述事證，而認定聲請人與周瑞慶、林郡頡具有共犯關係，此部分應屬新證據、新事實而有再審事由。

二、刑事訴訟法第426條第1項規定：「聲請再審，由判決之原審法院管轄」。

本件聲請人因違反銀行法等案件，經第一審即臺灣高雄地方法院以106年度原金重訴字第1號判決，認聲請人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪，而予判處有期徒刑5年，之後聲請人不服提起上訴，經本院以109年度原金上重訴字第11號審理後，將第一審判決關於聲請人部分撤銷，仍認聲請人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪（想像競合犯從一重處斷後的結果），並予判處有期徒刑2年2月。

之後聲請人再提起上訴，經最高法院以110 年度台上字第6049號以其上訴不合法律上程式予以判決駁回上訴確定（犯罪事實略為：聲請人與周瑞慶、林郡頡、吳丞豐、李榆熙、凃秉浤、溫菊英、曾品澍及陳庥妘共同基於違反銀行法、證券交易法的犯意聯絡，以千鼎公司名義推出：⒈基本投資方案：每單位投資額5萬元，投資期限2 年，投資期間以「顧問費」及「車馬費」名義，按月給付投資人投資金額2 ％作為利息；

⒉感恩巡迴專案：每投資100 萬元，除前述基本投資方案每月投資金額2 ％的利息外，2 年期滿，加發30萬元；

⒊後謝方案：投資人每投資100 萬元，除前述基本投資方案每月投資金額2 ％之利息，2 年後附買回118 ％；

⒋五一專案：投資期限1 年，按月給付投資金額5 ％之利息（部分投資人實拿4 ％或4.5 ％，1 ％或0.5 ％為佣金；

部分投資人實拿2 ％，3 ％由曾品澍取得作為佣金），並提供上述投資方案供投資人選擇投資，同時交付千鼎公司之持分憑證。

聲請人及其他共犯即以前述投資方案招攬投資人加入投資，於104年8月25日至105年9 月2 日止，總計招攬本案確定判決附表11所示之蘇嘉皇等人加入投資，投資金額總計為2 億2566萬元，聲請人並因此取得佣金714萬4300元），此有上述案件的判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證。

而因本件三審是以程序判決駁回聲請人之上訴，故聲請人聲請再審之客體應為本院所為之實體確定判決，依據前述規定，本院自屬再審的管轄法院。

三、有罪判決確定後為受判決人之利益而聲請再審，以聲請再審的理由符合刑事訴訟法第420條第1項所規定的6 款情形之一，或有同法第421條規定所稱：「（不得上訴於第三審法院之案件）有足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」，才能夠准許。

再者，聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之，刑事訴訟法第429條前段定有明文。

而上述規定所謂的敘述理由，是指具體表明符合法定再審事由的原因事實而言；

至於上述規定所稱的證據，則是指足以證明再審事由存在的證據。

如果只是空言有法定再審事由，而沒有敘明具體情形，或所述的具體情形，顯與法定再審事由不符，或未提出足以證明再審事由存在之證據，均應認聲請再審之程序違背規定，並在無從補正的情形下，依同法第433條前段規定予以裁定駁回。

四、刑事訴訟法第420條第1項第6款規定：「有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審 」，其中所謂的「新事實或新證據」，依照同法第420條第3項規定，是指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據而言。

因此，可以依據上述規定聲請再審者，須具備2項要件，首先，所謂的「新事實或新證據」，須為在判決確定前已存在或成立但未及調查斟酌，及判決確定後才存在或成立等具有「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）的事證。

其次，該「新事實或新證據」，經單獨或與先前證據綜合判斷後，須具有使法院合理相信足以動搖原確定判決所認定事實，而對受判決人改為較有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質。

而上述2項要件缺一不可，如果不具備其中1項要件，就無法作為聲請再審理由。

因此，如果聲請人只是依據自己片面、主觀所主張的事證，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，經綜合判斷的評價結果，並不足以動搖原確定判決所認定的事實時，就不具備再審的理由。

五、經查：㈠關於聲請意旨㈠部分：⒈聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，依本案確定判決書所載，並未經斟酌判斷，故具有前述的「嶄新性」。

⒉本件「台中團隊領袖業務推廣獎金」簽呈，是於104年12月15日所簽署，而聲請意旨所稱之「凃秉浤所簽立的同意書」，則是於105年1月4日才出具，故上述簽呈是在上述同意書之前就已經做成。

再者，上述簽呈的內容，是在討論相關參與者的佣金分配比例；

而上述同意書所提及的事項，則是：「昇翔（指聲請人）旗下之13％進件獎金，由原本全數均由凃秉浤代理再為轉發，改成其中10％直接由公司發給昇翔，其餘3％發給凃秉浤」，可知上述二文件所談論的事項並不相同。

再佐以上述二文件製作的先後順序，應可推認：「上述同意書只是配合上述簽呈所載的佣金分配比例，改變佣金的發放方式」，並無從如聲請意旨所稱，能夠以上述同意書的內容，推認出：「相關佣金自始就是由凃秉浤進行分配，聲請人只是被動的收受千鼎公司所決定比例的佣金」此一結論。

更有甚者，若凃秉浤如聲請意旨所言，有自行決定聲請人佣金分配比例的權利，則就「佣金應如何發放」此一事項，其大可直接要求千鼎公司按其規劃辦理，又何需出具同意書證明其同意以此方式發放？由此更加證明聲請意旨上述推論並不可採。

⒊上述簽呈內雖沒有聲請人的簽名，但本案確定判決是綜合上述簽呈內容、同案被告王莉翎、廖詠璇、凃秉浤、林郡頡的陳述、卷附「巫婉毓（即聲請人）組織表」等多項證據後，方得出：「聲請人非單純之投資人或低階業務人員，其能與凃秉浤自行議定首期業務獎金比例後，透過簽呈及周瑞慶審核同意，進而獲取一定成數之佣金，參與千鼎公司投資業務之經營，故聲請人屬違反銀行法吸金業務之核心成員，應無疑義」此一結論（見判決書第84至90頁），而非如聲請意旨所稱，是只憑上述簽呈此項證據，即為前述認定。

⒋從而，聲請人所提出之「凃秉浤所簽立的同意書」，並無從動搖原確定判決所認定的事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。

㈡關於聲請意旨㈡部分：⒈此部分聲請意旨一方面陳稱：「本案確定判決已認定聲請人從凃秉浤處取得10％佣金後，本身僅獲取2％佣金，其餘8％佣金已分給他人」，另一方面又指摘：「上述佣金分配比例未經本案確定判決調查斟酌」，所為主張已有自相矛盾的情形。

⒉本案確定判決，已在沒收聲請人犯罪所得的理由中清楚論認：「聲請人所分得之10％佣金，自104年12月15日起（即上述簽呈的簽署日期），有經由下線而招攬部分，從寬以黃素妃可分得之8％為認定標準，予以扣除」（見判決書第165頁），並就聲請人所持辯解論述：「聲請人匯給黃素妃之款項，性質只是聲請人與下線間議定佣金分成再為轉發」（見判決書第92頁），故聲請人與其下線間之佣金分配比例，顯非未經本案確定判決調查斟酌的事證，並不具有前述的「嶄新性」。

至於聲請意旨稱本案確定判決理由前後矛盾、輕重失衡部分，則顯與新事實、新證據無關，並非得據以聲請再審的事由。

況且，從實體層面而言，行為人是否參與非法經營收受存款業務犯行，並不是以其實際佣金分配比例為唯一認定基準，因為核心成員就每筆投資款項之實際佣金分配比例，並不一定高於下線成員（例如本案更屬核心成員之凃秉浤，其佣金比例即不如與聲請人同階層的同案被告溫菊英），但其卻可以藉由給予下線高比例佣金的方式，吸引、招攬許多下線，再從直接下線、間接下線的眾多投資款項中抽佣，而藉此獲取高額利益。

因此，本案確定判決認定聲請人屬違反銀行法吸金業務之核心成員，顯然不會因聲請人與其下線的實際佣金分配比例，而有影響，併予說明。

⒊從而，此部分聲請意旨乃是以本案確定判決已經調查斟酌的事證，再加上其個人對該項事證的論述、質疑，即主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款所規定的再審事由，自不可採。

㈢關於聲請意旨㈢部分：⒈聲請人所提出之合作金庫商業銀行匯款單、中國信託銀行帳戶存款交易明細、玉山銀行存戶交易明細、彰化銀行帳戶交易明細等證據資料，依本案確定判決書所載，並未經斟酌判斷，故具有前述的「嶄新性」。

⒉然而，上述新事證所影響者，只是本案確定判決中，關於「聲請人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」此一事項的認定，對於千鼎公司所同意給予聲請人之佣金比例、千鼎公司有發放714萬4300元的佣金給聲請人等事項的認定，並無影響。

而造成「千鼎公司發放給聲請人佣金之金額」與「聲請人仍具事實上處分權限之犯罪所得金額」有所差異的原因，本案確定判決已敘明是：「聲請人與下線間議定佣金分成再為轉發」所致，已如前述。

因此，此部分新事證只會對於犯罪所得的沒收有所影響，而與本案確定判決對於聲請人犯罪事實的認定無關。

⒊從而，聲請人所提出之前述新事證，並無從動搖原確定判決所認定的犯罪事實，故此部分聲請意旨缺乏前述聲請再審所須具備之「顯著性」要件。

至於聲請意旨以併予敘明的方式，提及：「依證人蔡栩生的證述，上述154萬7000元款項，乃是因蔡栩生在聲請人帳戶內發現不明款項，經向聲請人確認及聯絡凃秉浤後，依據凃秉浤之指示，匯至凃秉浤指定帳戶的款項」。

此部分之「併予敘明」，並未說明與再審事由有何相關，但參照本案卷證資料，應是聲請人欲再強調其先前所持：「我沒有招攬任何一個人參與投資，也沒有得到任何錢，進到我帳戶的714萬4300元，都不是我的錢，我不知道為何會進到我的帳戶。

之後我請蔡栩生去處理，他就把這些錢都匯還」此一辯解。

但聲請人此一辯解，本案確定判決已經依據卷內多項證據資料詳予說明其不可採的原因（見判決書第91至93頁），而聲請意旨也未提及上述⒈之新事證，對於本案確定判決此部分的論認能發生何種影響，自難認定此部分是聲請人據以主張有再審事由的理由，併予說明。

㈣關於聲請意旨㈣部分：⒈聲請意旨此部分所指之犯罪事實的記載，依據本案確定判決所示，都是在用以論述同案被告周瑞慶、林郡頡、吳丞豐除違反銀行法、證券交易法外，另同時犯有加重詐欺取財罪。

而就聲請人部分，本案確定判決在犯罪事實欄中，已經載明聲請人僅具有違反銀行法、證券交易法的犯意聯絡，並在理由欄的論罪部分，也只認定聲請人：「應論以銀行法第29條第1項、第29條之1 、第125條第3項、第1項前段之與法人之行為負責人共同非法經營銀行業務罪、證券交易法第22條第3項、第179條、第174條第2項第3款之與法人行為負責人共同非法公開招募有價證券罪」，並未認定聲請人共犯加重詐欺取財罪。

因此，此部分聲請意旨所稱之上述證據，乃是本案確定判決已審酌的證據，且聲請意旨所主張之「聲請人無從確知千鼎公司不動產之真實狀況，並不知道千鼎公司對於資產狀況有誇大不實的情形，也不知道該公司的營運狀況，對於林郡頡所出具之手機APP內的資訊是否正確亦無所知悉」等事實，本案確定判決也是加以肯認（否則即會認定聲請人共同犯加重詐欺取財罪），故此部分聲請意旨所提及之事證，顯然不具有前述的「嶄新性」。

⒉銀行法所規範之非法經營收受存款業務犯行，只要行為人知道其參與之吸金主體並非銀行，並對「以約定返還本金或給付相當或高於本金之方式，向不特定多數人收受款項或吸收資金」或「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之方式，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金」等吸金方式有所瞭解，而仍參與吸金行為，就符合該犯罪的主觀構成要件。

至於吸金主體所推出的吸金方案是否虛偽不實、行為人對此有無瞭解，則是行為人應否另成立詐欺取財罪的問題，而與構成非法經營收受存款業務犯行無關。

因此，聲請意旨此部分所為主張，對聲請人共犯非法經營收受存款業務罪的成立，並無任何影響，併予說明。

㈤綜上所述，本件聲請人聲請再審，並無理由，依法應予駁回。

又本件聲請再審部分既經駁回，其停止刑罰執行之聲請部分，亦應一併駁回。

六、刑事訴訟法第492條之2規定：「聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。

但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限」。

本院審理本件聲請案期間，已合法通知聲請人於111年3月29日下午3點05分到庭陳述意見，而聲請人並未到庭，且未檢附任何證據而陳明其不到庭的原因，已有無正當理由不到場的情形，但聲請人另有委請代理人到庭陳述意見，故對其陳述意見的權利並無影響，併予說明。

據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 111 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟