臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,1,20220207,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第1號
上 訴 人 臺灣橋頭地方檢察署檢察官
被 告 古智維


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院110年度易字第13號，中華民國110年11月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8855號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣橋頭地方法院。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告古智維（下稱被告）明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得持有，為供己施用，竟於不詳之日、時許，在不詳之地點，取得數量不詳之海洛因及甲基安非他命後，加以持有。

嗣於民國109年7月29日上午6時25分許，為警持搜索票前往其位於高雄市○○區○○0號住所內進行搜索，當場扣得含海洛因之殘渣袋1個、含海洛因之塑膠鏟管1支、含甲基安非他命之殘渣袋3個、含甲基安非他命之塑膠鏟管1支及注射針筒4支（下稱本案違禁物）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、原判決意旨略以：被告持有海洛因及甲基安非他命之犯行，業據其於警詢及偵查中坦承在卷，並有原審法院109年度聲搜字第454號搜索票、屏東縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索及扣案物品照片暨高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書為憑，復有本案違禁物扣案為證，固堪認定。

惟被告辯稱本案違禁物為其先前施用後所遺留等情，亦有原審法院107年度簡字第1362號確定判決可稽（下稱前案），該判決認定被告基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年7月18日15時58分許為警採尿時回溯120小時內某時，在其高雄市○○區○○里○○0號住處，以將甲基安非他命捲入香菸內，點菸吸食所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

而本案被告於109年7月29日採尿送驗結果，確呈毒品陰性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，且被告於前案犯行迄今，尚無其他施用毒品案件為警查獲，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表為憑，復參酌前案並未搜索被告之上開住處，尚難排除本案扣案之甲基安非他命殘渣袋及塑膠鏟管均為被告前案施用後所遺留之可能。

又本案被告係以一持有行為，同時持有海洛因及甲基安非他命，而為想像競合犯，應論以一持有第一級毒品罪。

是以，本案被告持有甲基安非他命之低度行為，既已為施用之高度行為所吸收，不另論罪，即應認本案被告持有海洛因之犯行，與前揭持有甲基安非他命之犯行，有想像競合之裁判上一罪關係，亦應為前案確定判決既判力所及。

從而，本件聲請簡易判決意旨所指被告持有毒品犯行，與前案判決間具有前揭實質上一罪及裁判上一罪關係，均應為前案確定判決既判力所及，自應為免訴之諭知等語。

三、檢察官上訴意旨略以：本案與前案時間相隔甚遠，倘本案違禁物係前案施用剩餘，何以前案將甲基安非他命捲入香菸點燃吸食後，會獨留含有甲基安非他命之殘渣袋3個及塑膠鏟管1支於被告家中；

且本案另扣得含有海洛因之殘渣袋1個及塑膠鏟管1支，顯與被告前案施用甲基安非他命之犯行無關，足見被告於前案及本案係基於不同犯意分別持有，自無吸收關係存在，即非同一案件。

況且縱係前案施用剩餘，因已事隔3年之久，被告既未主動交付警方或丟棄，足認其已另行起意而持有；

又持有之原因多端，並非一律自行施用，本案被告驗尿結果呈毒品陰性反應，益徵其並非基於施用毒品而持有之，乃係另行起意而持有。

原審未予詳查而逕為免訴判決，自有判決不適用法則之違誤，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為合法之判決等語。

四、按繼續犯係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；

倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。

如行為人於持有行為繼續中，已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分違禁物，則行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既已具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行至查獲時即告終止。

若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之違禁物，應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續（最高法院110年度台上字第1563號判決意旨參照）。

五、經查：㈠被告於109年9月29日上午6時25分許為警搜索查獲本案違禁物，堪認其有持有第一級、第二級毒品之行為。

而被告前案係於106年7月18日15時58分許為警採尿時回溯120小時內某時，施用第二級毒品1次，距離本案之持有行為，已相隔3年餘，故本案違禁物是否確為前案施用剩餘之物，已有可疑。

縱屬前案施用剩餘之物，揆諸前揭說明，被告於前案遭查獲之際，其反社會性及違法性即已具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，則被告事後在房間及倉庫等日常生活中頻繁使用之空間，留存本案違禁物而未主動交付警方或丟棄，其主觀上究係不知有本案違禁物之存在而無持有之故意？或明知有本案違禁物存在而故意持有之？如屬前者，其主觀上既無持有故意，即不成立犯罪，與前案間不存在繼續犯之關係，自非前案之既判力效力所及；

如屬後者，能否遽認係承前案之犯意而繼續持有之？尚非無疑。

又持有毒品之原因多端，並非僅供自行施用一途，諸如販賣、轉讓或單純持有毒品行為，均有可能，故原判決僅因被告自前案迄今並無其他施用毒品案件為警查獲，遽認本案違禁物係前案施用剩餘，似嫌速斷。

㈡被告前案為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，其持有第二級毒品之低度行為，固應為施用之高度行為所吸收而不另論罪。

惟被告於前案採尿送驗之結果，並無任何鴉片類毒品之陽性反應，此業據本院調閱前案全卷確認無訛（前案警卷第10頁），堪認被告於前案僅施用第二級毒品甲基安非他命，而未同時施用第一級毒品海洛因，則被告持有本案違禁物中含有海洛因成分之殘渣袋及鏟管部分，應為與前案無關之另一行為。

如認本案持有第二級毒品之低度行為應為前案施用之高度行為所吸收而不另論罪，自無從再與持有第一級毒品犯行成立想像競合犯。

然原判決認被告同時持有第一級毒品及第二級毒品，應屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而應論以一持有第一級毒品罪（原判決第3頁第20至22行）；

又認被告持有第二級毒品之低度行為應為前案施用之高度行為所吸收而不另論罪（原判決第3頁第27至29頁），故持有第一級毒品之犯行亦應為前案施用第二級毒品犯行之確定判決既判力所及（原判決第4頁第1至5行），即有未恰。

六、綜上所述，原審未予詳查，以被告本案被訴持有第二級毒品之犯行為前案持有行為之繼續，應併為前案之施用第二級毒品犯行所吸收，復認被告本案同時持有第一級毒品及第二級毒品犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而均為前案之既判力所及，因而為免訴判決，非無研求之餘地。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，應認為有理由，為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為適法之裁判，並不經言詞辯論為之。

據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 111 年 2 月 7 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 范惠瑩
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
被告如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官不得上訴。
中 華 民 國 111 年 2 月 7 日
書記官 楊明靜