臺灣高等法院高雄分院刑事-KSHM,111,上易,258,20221222,1

臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第258號
上 訴 人
即 被 告 呂哲勛


選任辯護人 任進福律師(法扶律師)
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院111年度易字第53號，中華民國111年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第20497號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭家和(已據原審判決有罪確定)前曾受雇於莊永林，對於莊永林所有位在高雄市○鎮區○○路000巷0號加高鐵皮倉庫（下稱鐵皮倉庫）內有大量電線乙情知之甚詳，竟夥同呂哲勛，共同意圖為自己不法之所有，基於踰越安全設備竊盜之犯意聯絡，由呂哲勛駕駛車號0000-00號自小客車搭載鄭家和，前往前揭鐵皮倉庫，於民國110年3月28日上午10時17分許，先由呂哲勛向不知情之鄰居借用鋁梯1座，搬至鐵皮倉庫前並在鐵皮倉庫外把風，再由鄭家和攀爬鋁梯至鐵皮倉庫2樓，以不詳方式扳開鐵皮倉庫右後方鐵皮接合處使之出現縫隙，踰越進入鐵皮倉庫2樓，再自鐵皮倉庫內既有之鋁梯爬至鐵皮倉庫1樓，徒手竊取置於鐵皮倉庫內莊永林所有之電線10捆（價值約新臺幣【下同】15,600元），得手後鄭家和自鐵皮倉庫內開啟鐵捲門，與呂哲勛共同將電線10捆搬進上開自小客車後車廂內離去，途中將上開電線10捆出售予不知名資源回收商，得款約15,000元後朋分花用。

嗣經莊永林接獲保全公司通知後報警至鐵皮倉庫查看並調閱監視器，始悉上情。

二、案經莊永林訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分㈠同案被告鄭家和於本院審理中，已撤回上訴而有罪確定(本院卷第109頁)。

㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第107頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告呂哲勛(下稱被告)固坦認於上開時地與鄭家和駕車同往，且依鄭家和指示借得鋁梯並扶鋁梯讓鄭家和爬上鐵皮倉庫，及與鄭家和一起將電線搬至車上載走之情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：鄭家和告知要去工作地點搬工具而同車前往，並不知鄭家和搬運之電線為贓物，亦未分得任何贓款，其不知鄭家和是前往該處竊取財物云云。

經查：㈠上開事實，業據證人即共犯鄭家和於偵查及原審證述明確，核與告訴人於警詢指述相符，並有車輛詳細資料報表1份、路口監視器翻拍照片、鐵皮倉庫內監視器翻拍照片、現場照片16張、告訴人提供之現場圖、現場照片（原審卷第115-133頁）、Google地圖照片（原審卷第167-179頁）在卷可稽，並經原審當庭勘驗鐵皮倉庫內監視器畫面，製有勘驗筆錄（原審卷第43-49頁，擷圖部分見同卷第53-91頁）附卷可憑。

㈡就鄭家和進入鐵皮倉庫之方式，由鐵皮倉庫內照片可見鄭家和係自鐵皮倉庫內放置之鋁梯由2樓下到1樓（原審卷第57頁編號2，倉庫內1樓、2樓及鋁梯照片見同卷第131頁）無訛。

至於鄭家和如何進入鐵皮倉庫2樓乙節，鄭家和固於原審陳稱係自鐵皮倉庫2樓右邊（面對鐵皮倉庫則為左邊）靠後側未上鎖之通風口鐵皮小門進入，該小門在冷氣主機右後方（原審卷第147-152頁，冷氣主機照片見同卷第131頁左上方）等語。

然查：告訴人明確指稱鐵皮倉庫2樓並無通風口或鐵皮小門，只有1個鐵皮蓋住的地方，有用螺絲鎖住，如果鬆開螺絲確實可以容納1人進入，鄭家和應係由鐵皮倉庫2樓拆卸上開鐵皮螺絲後鑽入倉庫內，偷完再將鐵皮裝回去等情（警卷第19、71頁、原審卷第183頁）。

經檢視鐵皮倉庫2樓後方靠右之鐵皮接合處，確實有被扳開再拉回之歪斜不平整痕跡（原審卷第191-193頁）。

本院復考量鐵皮倉庫加高2樓，旁邊為1樓高之鐵皮倉庫屋頂，稍不留意即有自鐵皮屋頂摔落地面之危險，顯非一般慣常通行出入之處，難以想像告訴人有預留通風口小門以便自「鐵皮屋頂」「出入」之可能。

況由卷附照片亦未見鐵皮倉庫右後側有何鄭家和所稱「通風口小門」之蹤跡（警卷第71頁、原審卷第195頁）。

是鄭家和於原審所辯自「未上鎖通風口小門」進入鐵皮倉庫云云，顯屬虛構之詞，並不足採。

故鄭家和應係以不詳方式扳開鐵皮倉庫右後方鐵皮接合處使之出現縫隙，踰越進入鐵皮倉庫2樓之方式入內行竊，應堪認定。

㈢被告雖以上揭情詞置辯，惟查：1.證人即共犯鄭家和於原審具結證稱：我於案發當日跟被告說之前工作的老闆那裡有電線，詢問被告是否一起去搬，被告不可能不懂是偷拿電線的意思，因為老闆不會白白送電線給我，何況被告還詢問有沒有攝影機。

當時我不知道倉庫裡有攝影機，因而回答沒有。

我有告知電線可以賣掉平分，被告也同意。

我抵達鐵皮倉庫之後才告知被告具體行竊計畫，由被告去借鋁梯並幫我扶著鋁梯，被告有看到我爬上鐵皮倉庫後進去倉庫。

我總共行竊約10捆電線，和被告一起把電線搬上車後，有討論要去哪裡賣掉平分款項，最後由我決定地點，半路碰到收購五金的，將電線賣了15,000多元，分一半給被告等情綦詳（原審卷第147-152頁）。

依其證述可知，被告係經由鄭家和邀約同往前老闆鐵皮倉庫行竊電線，由被告負責駕車、向鄰居商借鋁梯而使鄭家和得以順利攀爬鐵皮屋頂進入鐵皮倉庫，並於鄭家和得手後一同搬運電線、同行載運變價後朋分贓款等情甚明。

本院復審酌被告與鄭家和2人間並無嫌隙，其自無甘冒偽證罪責而故意誣陷被告入罪之理，是其證詞，應堪採信。

2.另鄭家和於檢察官訊問時雖一度證稱被告就行竊電線乙情並不知情（偵卷第68頁），惟於同次訊問時復證稱：「（問：被告看你這樣爬上去，他不會覺得奇怪，他沒有問你為何你要拿東西還要爬上屋頂？）因為我跟他說這是我老闆的倉庫，我沒有跟他明講，但他應該是知道我要去搬東西。」

、「我記得（電線）賣了15,000元。」

、「我就拿15,000元其中一半給呂哲勛」（偵卷第69頁）而指稱被告知悉鄭家和去鐵皮倉庫搬告訴人的東西及事後朋分贓款之情，繼於原審具結證稱：當時在偵訊時有點想幫被告說話（原審卷第149-151頁）等語，從而鄭家和前於偵查所述被告就竊盜不知情之證詞，尚不足為對被告有利之認定。

3.又案發當日為週日（原審卷第197頁萬年曆所示），非屬一般平日工作時段，鄭家和有何原因需於週日至工廠「取物」，已令人起疑。

何況鄭家和與被告抵達現場時，被告可見該鐵皮倉庫鐵捲門拉下，顯非工作營業時段外，鄭家和復非以鑰匙或遙控器等開啟鐵捲門之正常方式進入鐵皮倉庫，反而指示被告向鄰居商借鋁梯，並由被告扶住鋁梯，讓鄭家和攀爬至鐵皮屋頂後自鐵皮倉庫2樓右後方進入鐵皮倉庫，益見鄭家和並未獲得告訴人之同意，係以非法方式侵入鐵皮倉庫甚明。

遑論鄭家和進入鐵皮倉庫後，未久自內開啟鐵捲門，而將未予包裝遮掩之成捆電線搬至鐵皮倉庫門口，並與被告一起將電線搬運至自小客車後行李廂（警卷第69頁、本院卷第49頁）。

是以鄭家和與被告前往鐵皮倉庫之時間、鐵皮倉庫鐵捲門拉下深鎖之現狀、鄭家和藉由鋁梯攀爬鐵皮屋頂入內之方式、及自鐵皮倉庫內搬走10捆電線等所取之物種類及數量等各情，在在顯見鄭家和係趁週日休息時段，藉由先前在鐵皮倉庫工作時對該處地理環境熟悉之便，趁隙入侵行竊電線乙情無訛。

是被告既然同行至鐵皮倉庫，全程在場見聞上情，一起搬運電線上車，就上開種種可疑之處，實難以諉為不知。

4.另被告於原審所供稱：「我看到時他（指鄭家和）已經爬上去梯子，我看到時也覺得很奇怪…我是自己想說他要回自己上班的工廠，為何還有借梯子翻進去裡面。」

（原審卷第73頁）；

「（問：既然你知道鄭家和身上帶著工具袋，他還要在星期天的時候回公司拿取何工具？）我不知他為何要拿工具。」

、「（問：為何鄭家和到公司還需要借鋁梯爬到屋頂？）我當初也覺得奇怪，但我還是聽鄭家和的話。」

、「（問：既然鄭家和說要搬工具，為何最後是搬運電線？）我覺得奇怪，但我當下就幫忙鄭家和拿去車上放。」

、「（問：依照過程，一般人應知道這是在竊取電線？）因為我不知道該電線是鄭家和還是他老闆的。」

（原審卷第159頁）等語，均無法合理說明上開疑點。

是被告所辯其全然不知情，無共同竊盜犯意云云，實為臨訟卸責之詞，不足採信。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無足採，其前揭犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪： ㈠按刑法第321條第1項第2款所謂「安全設備」，係指依社會 通常觀念足認為防盜之設備而言，而鐵皮浪板作成之牆壁 ，本係為隔間防閑而設，屬於安全設備之一種，究與牆垣 係用土磚砌成之性質有間(最高法院85年度台上字第5288號 判決參照)。

查告訴人之鐵皮倉庫係以鐵皮浪版材質搭蓋， 可區隔內外，遮蔽風雨，兼有防閑之用，依上開說明，自 屬安全設備無訛。

本件共犯鄭家和以不詳方式扳開鐵皮倉 庫之鐵片（皮），使之出現空隙後鑽入鐵皮倉庫，應屬踰 越安全設備。

是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款 之踰越安全設備竊盜罪。

被告與鄭家和就上開加重竊盜犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡被告前因加重竊盜案件（侵入住宅行竊），經原審以107年 度審易字第109號判處有期徒刑9月確定，於108年4月19日 執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭判決 在卷可憑。

其於前開徒刑執行完畢後5年內，故意犯本案有 期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

依司 法院釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形 ，法院應就個案裁量是否依累犯加重最低本刑。

參酌被告 於前案所犯加重竊盜案件執行完畢後，再為本案加重竊盜 犯行，顯見其未因前案加重竊盜犯罪執行產生警惕作用， 進而自我管控，仍再犯本案同性質之加重竊盜罪，足見前 罪之執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱，適用刑 法第47條第1項累犯加重之規定，並無罪刑不相當之情事。

是檢察官據此認被告於本案再犯加重竊盜同樣性質之犯罪 ，應加重其刑等語。

本院核無不合，爰依法加重其刑。

辯 護人主張本件不應依累犯加重其刑，尚無可採。

㈢辯護人雖主張被告有中度身心障礙，請求依刑法第19條第2項減輕其刑。

惟查：本院委請長庚醫療財團法人高雄長庚 紀念醫院對被告為精神鑑定，其鑑定結論為：【被告於本 案件當下並未受到情緒、幻覺及妄想干擾，否認案發時有 飲酒或非法藥物之使用。

因此評估被告行為時並無「因精 神障礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠 缺依其辨識而行為之能力」，也沒有「致其辨識行為違法 或依其辨識而行為之能力顯著減低」之情形，並無刑法第1 9條之情事】，此有111年11月1日長庚院高字第1111002558 號函附精神鑑定報告書在卷可稽(本院卷第133-142頁)。

本 院復審酌被告於聽聞鄭家和提議至鐵皮倉庫搬電線時，尚 能立即詢問鐵皮倉庫是否裝設攝影機（原審卷第147頁）， 擔心遭攝得行竊過程之情，是依上開證據，均不足以認定 被告行竊當時有因身心障礙，致其辨識行為違法或依其辨 識而行為之能力，顯著減低之情，自無從依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

四、上訴論斷的理由：原審認被告罪證明確，因而適用上開法律規定，並審酌被告不知檢點行徑，因貪圖小利，利用鄭家和對於告訴人鐵皮倉庫環境知之甚詳之機會，共同竊得高達10捆之電線，隨即變賣得款後朋分，使告訴人追贓無門，受有相當財產上損害，且被告犯後矢口否認，未見悔意，暨其於本案加重竊盜犯罪所立之犯罪地位、行為分擔等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，就其所犯加重竊盜罪，量處有期徒刑9月，並敘明公訴人雖就被告求處有期徒刑1年（原審卷第161頁），法院衡酌被告固然否認犯行，態度非佳，然其主要受鄭家和指示，負責商借鋁梯、在外把風及駕車搭載電線之行為，暨被告為中度障礙，此有中華民國身心障礙證明1份附卷（原審卷第209頁）等身心狀況各情，認其所請尚屬過重。

復敘明沒收之法律適用(詳後論述)。

經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

五、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。

查被告與鄭家和2人因本案竊取電線10捆後變賣得款15,000元，經朋分而各獲得7,500元，已據共犯鄭家和證述在卷（原審卷第148頁），其等犯罪所得未扣案，且迄今亦未與告訴人調解成立或為何賠償，是被告犯罪所得7500元應予宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳永章提起公訴，檢察官李啓明到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 12 月 22 日
書記官 沈怡瑩

附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條第1項
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。